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        淺議公序良俗原則的司法裁判價值功能 ——以私法自治的法律邊界為視角

         

        淺議公序良俗原則的司法裁判價值功能

        ——以私法自治的法律邊界為視角

        安徽師陽安順律師事務所  程學平

        [摘要]  本文由“倉廩實”與“知禮節”;“衣食足”與“知榮辱”的關系入手,分析了“人性本私”對“公序良俗”規則的影響。以我國經四十年改革開放,在全民已基本具備“倉廩實”與“衣食足”的物質文化條件下,精神境界卻并沒有自然升華到“知禮節、知榮辱”層級的社會現象為例,引入“公序良俗”對“私法自治”的法律約束問題。進而論證了《民法總則》公序良俗原則對私法自治的重要性、必要性,以及對私權力規制的途徑。旨在吁請國家立法、行政、司法機關能高度重視“公序良俗”對社會主義精神文明、法治文明的重大作用,并將其視為私法自治的法律邊界,最大化地發揮“公序良俗”原則對司法裁判的社會價值功能。

        [關鍵詞]  公序良俗、私法自治、規則、司法裁判、價值功能、法律邊界

        2017年3月15日,第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過并頒布了《中華人民共和國民法總則》,該部法律的生效施行,為中國民法典的編撰起到統領性的作用。其中最具有重大立法價值之一的就是確立了“公序良俗”原則對私法自治的限制。然兩年時間過去了,在數百萬份民事裁判文書中,鮮有法官引用該公序良俗原則對民事法律行為予以評價,并作為止紛定爭的法律依據,以致該原則尚未顯現出對私法限制的司法裁判價值功能。作為一名法律實務工作者,對此頗感憂慮,也曾多次撰文探討這一命題?,F再次撰文,旨在呼吁立法、行政、司法等公權力機關在各類立法、行政執法及司法裁判工作中,能廣泛地運用這一原則,以遏制因私法自治無邊界擴權、擾亂社會公共秩序、污化社會善良風俗的現象蔓延,進而從根本上提升中華民族精神文明、行為文明指數。

        一、徒善不足以為政,徒法不能以自行

        “徒善不足以為政,徒法不能以自行”,出自《孟子•離婁上》,意為,只有善德,不足以治理國家;僅有好的法令,并不能讓法令自己施行。再好的法令,都必須通過執行才能發揮其治國理政的效能。

        民法總則確立的公序良俗原則,已將原本只具彈性自律作用的行為規范,升格為具有剛性他治的法律規范,但其懲惡揚善的司法裁判價值,凈化社會風氣的過濾作用,絕不可能自行實現。只有在相關的個案中被廣泛運用,被嚴格執行后才能顯現。

        中國數千年社會文明史中,已凝聚成系統、完整的公序良俗規則,并成為一代代善良民眾自覺遵守的行為規范。但凡民風淳樸、社會安寧的背后,一定都有公序良俗規范強大的支撐作用。然令善良國人憂慮、激憤的是,當今中國社會風氣的種種亂象,似乎已令公序良俗的道德自律體系幾近崩潰邊緣。國家立法機關將公序良俗原則,確立為民法的基本原則之一,賦予其法律的強制執行力,已為拯救、完善、提升中華民族社會公共秩序和善良風俗鑄造了一柄法律利劍。然更為重要的問題是,所有掌握公權力的立法、行政、司法機關,能否用好這柄利劍。

        1.倉則一定知禮節?衣食足則一定知廉恥?

        “倉廩實則知禮節,衣食足則知榮辱”。兩千六百多年前,春秋戰國時期的大政治家管仲的這句名言精辟總結了人類生存的物質需求與精神境界的關系。然出于“人皆挾私”自然本性的作用,歷史與現實卻使人對此名言產生質疑。因為,每個人身邊也都會有“倉廩實卻不知禮節、衣食足也不知榮辱”的人。于是,漢代司馬遷在《史記》中引用該名言時將“則”改為“而”,即“倉廩實而知禮節,衣食足而知榮辱”。這一字改得十分精準,不僅揭示了人性的本質,也更準確地論斷了物質條件僅是決定精神境界的基礎之一,而非全部。

        后人因出于對那些“衣食足并不知榮辱”之人的憎恨,又將后半句改為“衣食足而知廉恥”,意為希望一些人在“衣食足”的條件下,能“知廉恥”,現社會流傳的多為該說法。

        當今中國,經四十年的改革開放,國民的物質文化水平得到了極大的提高,除少數特困人口之外,鮮有再為吃飽飯、穿暖衣這一最基本生存條件而困擾的人群,可謂全民普遍享有“倉廩實”且“衣食足”的物質文化條件。期間,國家也基本建立了相對系統、完善的法律制度。然在精神文化層面,卻仍有龐大群體并沒有自然升華到普遍“知禮節、知廉恥”的境界,反在經濟高速發展的民商事活動中出現了一路隨影的“制假販假”;“集資、廣告、合同、傳銷、電信等各類詐騙”;以及以“碰瓷、耍賴等手段公然敲詐”的丑陋現象,不僅十分普遍,而且是花樣不斷翻新,手段不斷升級,從而嚴重敗壞了社會風氣,踐踏了社會公序良俗。其中穩居世界之最數十年“法院執行難”的中國司法之頑疾,僅最高人民法院“失信被執行人”數據庫中就已累積1300余萬的庫存,令中國司法權威顏面掃地。更有難以計數尚未入庫的“老賴”、“垃圾人”,他們不僅肆意踐踏“公序良俗”,甚至公然挑戰法律底線。這些社會亂象,已充分地表現了這類群體為攫取物質財富而不擇手段,不知廉恥的瘋狂。雖經國家持續的教化,強力的打擊,取得了顯著的成效,但距根本性好轉還相去甚遠。此次國家以雷霆之勢開展的“掃黑除惡”運動,也正是為扭轉社會道德體系崩塌危局的一個重大戰役。但我們更期待的是,在這次計劃為期三年“掃黑除惡”專項斗爭轟轟烈烈的結束后,國家能構建起全方位有效治理制度的長效機制。

        2.不以規矩,何能成“方圓”?

        出自《孟子•離婁上》的“不以規矩,不能成方圓”,系中國古人規則意識的經典名句,意為人人都應遵守規矩,社會才能有良好的秩序?,F實的困局是,各行各業均立有規矩,社會也有公序良俗,但冷酷的事實卻是“守規者處處吃虧,違規者事事討巧”。久而久之,“守規者漸寡,違規者日眾”,以致出現“財大者以氣粗逞強,權重者以權勢壓人”、“年長者倚老違規,勢弱者以弱詐財”等一系列踐踏公序良俗的社會現象,不僅令官方頭痛不已,也令百姓民怨難平。究其亂象產生的根源,當為法律制度的缺陷,違規者不受懲罰,守規者必然心寒,邪氣不被打擊,正義自難伸張。

        在中國數千年皇權統治的社會文明史中,雖未能建立完整的法律制度,但皇帝頒布的圣旨、官府制定的法令和百姓自治形成的“公序良俗”也形成了一整套治理國家的系統“規矩”,并出現令后人稱頌的“貞觀之治”、“康乾盛世”。

        進步到當代政黨領導,無異是人類社會治理方式的重大進步。中國共產黨及其領導的軍隊在初創、成長、壯大時期,正是制定了嚴明的紀律和政策,以強烈的規矩意識,才贏得了人民的擁護和支持,其中最為經典的“三大紀律、八項注意”就是中國軍隊自定的“規矩”之一。其之所以經典,不僅在于其內容接地氣、深得民眾心,更為重要的是執行到位,凡有違者,必受嚴懲,從而建立起被人敬畏的權威。

        自新中國成立到改革開放的三十年間,雖受階級斗爭理論的影響,執政黨未能適時建立完善、系統的法律制度,但黨紀、政紀及政策也構成了一個相對完整的公序制度,該公序制度不僅起到了準法律的作用,甚至比法律調整的對象更為廣泛。由于物權公有制度及階級斗爭的嚴苛性,遏制了國人對物質的占有欲,因此,在該三十年間,社會傳統善良風俗仍保持了主流地位。

        改革開放四十年,中國經濟高速發展,首先為國民創造了“倉廩實”、“衣食足”的物質基礎。在小平先生“一手抓建設、一手抓法制”治國理論的引領下,中國特色社會主義法律制度體系也已基本建成,持續七個五年普法規劃的實施,更是極大地提升了國民的法律意識。但由于現行法律制度仍遠不足以覆蓋民事行為私法自治的全部盲區,故在“人皆逐利”且“貪得無厭”本能的驅使下,加之社會“分配不公”的制度缺陷,“一切向錢看”的思潮,曾致民商事活動陷于無序的“叢林現象”,以致對社會善良風俗體系造成了極大的破壞。進而產生了“倉廩實未必一定知禮節,衣食足未必一定知廉恥”的社會亂象。富而不貴、為富不仁的“土豪”;以權謀私、為官不正的“貪官”;橫行鄉鄰、稱霸一方的“混混”,令善良百姓產生切膚之恨,大幅降低了國民“衣食足”的幸福指數。

        針對新形勢下產生的新問題,習近平總書記洞察到問題產生的本質,從“治貪先治官”的切入點入手,中共中央制定了對黨員干部的“八項規定”、“六項禁令”等一系列“肅貪”、“治吏”的政令和措施,繼而提出了“要嚴明政治紀律和政治規矩”的要求,加之各級紀檢、監察機關密集的巡查、督查,終取得了中國歷史上最為輝煌的反腐敗斗爭成果。政治紀律和政治規矩本質上就是黨和政府等公權力必須遵守的公序,更是“不以規矩,不能成方圓”精彩的歷史演繹。

        社會主義核心價值觀的提出,《民法總則》公序良俗原則的確立,精準扶貧、消除貧困工作的深入;不忘初心、牢記使命主體教育的開展;掃黑除惡雷霆戰役的打響,都當是黨和政府為推動全民規則意識的提升,社會公序良俗秩序建立的有效舉措。

        3.行為文明源于罰則?

        “文明”是一個集物質、精神、行為等要素為一體的綜合體,全世界也沒有一個統一的解釋。以提取公因式的方式,就是一個社會群體共同追求、普遍認同的秩序、行為規則及價值觀。“公序良俗”當是全人類各群體共同認可的文明綜合體中最重要的元素。

        至于“行為文明”的起源,更無統一的答案,有人稱“源于內心修養”;有人稱“源于人的羞恥感”;有人稱“源于良好的習慣”……。吾以為“行為文明源于罰則”,沒有對惡行陋習的懲罰,就沒有行為文明的形成。

        評價一個國家的文明發達程度,除物質指標外,更為重要的內涵是精神文明,而精神文明的外在表現形式即為行為文明。然行為文明并不是依人的本能就能自然成長的,而是需要在規則、法律的強制規制下才能逐步形成、發展、提升。

        僅就行為文明的形成、提升而言,不同的流派有不同的理論基礎。中國儒家的理論基礎是“人之初,性本善,性相近,習相遠,茍不教,性乃遷”。即人的本性都是善的,之所以有人變成了惡人、壞人,是因為教化的缺失或不當,于是也衍生了“近朱者赤,近墨者黑”等例證。

        而荀子則認為“人之性惡,其善者偽也。今人之性,生而有好利焉……”。即人的本性是惡的,要使惡人向善,需“必將有師法之化”。

        西方法治文化的基石之一,更是認為“人皆挾私”,故對公權力要將其關進籠子,對私權力應設定邊界。

        “人性本善”與“人性本惡”的觀點之爭已貫穿于人類文明發展的全部歷史,至今也無定論。吾以為,世間凡有生命之物,生存的競爭決定了凡生命體皆有“性本私”的本能基因,人類也概莫能外。

        通覽全世界每一個國家,每一個民族,盡管其信仰、政治制度、文化等千差萬別,但就其國民的行為文明而言,教化雖是重要手段,但單純以溫良恭儉讓式教化是絕對不行的,如果沒有強力的規則規制,任何行為文明都是不可能依“人性之善”而自然生長的。相反,只能形成“人性之私”、“人性之惡”對規則的避讓甚至踐踏的“叢林現象”。因為,行為文明本身就是對規則的遵守,而對破壞、踐踏規則的人,就應給予相應懲罰,以將每個人的行為納入文明的規范之中,這與將公權力關進籠子是同一道理。

        法律制度相對健全的國家,一定是法律規范的精細度對其國民行為規制的覆蓋面更廣、更細、更精準。在亞洲,有保留鞭刑的新加坡;有對不按規定進行垃圾分類而入刑的日本。在歐洲,普遍將乘車逃票、借書不還等“小惡”都納入公民征信系統,而受到就業、升職、借貸等諸多限制。即便在極少數尚無現代法律制度的土著部落,違反族規,也會受到嚴厲的懲罰。在中國,國民的行為文明也絕不可能依“人之初,性本善”就可能自然形成。五千年文明史的中普適的“公序良俗”,也都是依家規、族規、民約、法令、政策、法律、法規等規則規制出來的。期間,有多少人因違反“公序良俗”而被懲罰。因此,“行為文明源于罰則”,這句話說起來雖然有點糙,但的確是“話糙理不糙”的人類經驗之總結。

        公序良俗起源于習慣,但成體系卻是在各類具有強制力的規則的規制下,伴隨著各種懲罰才形成、成長、提升的。

        最經典的野史外傳就是澳大利亞這個國家是由當初英國流放的流氓、罪犯,依自治方式逐步發展而建立的。他們最初自治的規則,雖可能有借用英國的法治思維的因素,但一定也有他們自成體系的“江湖規則”,其中必然有他們共同認可的“公共秩序”和“善良風俗”。

        令人欣喜的是,中國人的征信系統已正在著手構建,隨著該系統的建設、完善,違反“公序良俗”的行為必將受到更為嚴苛、更為普遍的懲罰,中國人的行為文明,也必將有大幅的提升。

        4、法不禁止即自由?

        “法無授權不可為,法不禁止即自由”系一句法律諺語,這是對公權力行使和私權力享有原則的提煉,也是盧梭《社會契約論》和孟德斯鳩《論法的精神》這兩本法學名著中的理論基礎之一。對公權力而言,“法無授權不可為”是不難理解的,因為所有的公權力沒有籠子的約束,都一定是會出來咬人的,公權力濫用也是公權力掌握者的自然本能。

        對私權力而言,是不是“法不禁止即自由”呢?顯然是不行的。再精細的法律制度,都不可能將所有人、所有的行為都無一遺漏地納入法律規范的調整之中,“法網雖恢恢,疏中必有漏”。因為,法律的禁止性條文都具有框架性、原則性、寬泛性。就法理而言,守法僅是公民應盡的義務,遵紀守法也僅是對公民最低標準的要求,與上升到文明層級還是有相當距離的。因此,我國沿襲數十年“做遵紀守法好公民”的口號顯然是一個謬誤。

        那么,在法律明文禁止之外,私權力的邊界又在哪里呢?在民法總則頒布之前,《民法通則》對民事主體從事民事活動設定的邊界是公認的平等、自愿、公平、誠實信用原則;交易習慣(商業慣例)及中國特色的政策規范。

        為適應全球經濟一體化的開放形勢,民法總則將民事主體從事民事活動權力邊界中的政策規范予以刪除,取而代之的是將“公序良俗”列為民法的基本原則之一。雖然“公序”的規則更多是依國家、政府公權力所設定,與政策仍具有內在的關聯,但是“公序”對私權力的規制作用,是不同意識形態、不同信仰、不同政治制度的國家都具有共同認同的普適標準。而“良俗”相對于不同意識形態、不同信仰、不同政治制度國家,卻是千差萬別,甚至有激烈的沖突與碰撞。但其作為國內法,因法律屬地、屬人原則的普適性,其適用并不會引發國際私法類的沖突。

        由上分析可以得出一個結論,在中華人民共和國境內的民事主體在從事民事活動中,其私法自治的邊界就是法律認可的“公序”與“良俗”。即在中華人民共和國境內,任何民事主體在從事民事活動中,不僅應遵守“法律明文禁止皆不可為”的原則外,還應遵守“違反公序良俗的行為也不可為”的原則。任何民事主體在從事民事活動中,都并不享有“法不禁止即自由”的所謂無邊界的自由。

        二、公序良俗——私法自治的法律邊界

        “公序良俗”原則引入民法總則的基本規定,當屬我國立法進程中一個重要的里程碑。以法律形式確立“公序良俗”原則的司法化權威,為民事主體從事民事活動的私權力行使劃定了邊界,但僅僅是取得了有法可依的初步立法成果。在司法裁判實務中,各仲裁機構、各級人民法院乃至各相關公權力機關對公序良俗如何界定卻是一道難題。這不僅需要國家,特別是各地方立法機關對本地區社會公認的“公序”和“良俗”予以明確界定,更需要各地、各級人民法院法官、仲裁庭仲裁員以勇于擔當的精神,敢于、并善于將“公序”和“良俗”作為裁判依據,才能使“公序良俗”原則真正成為化解矛盾、止紛定爭,規制人性之私、懲罰人性之惡,提升公民文明素質的法律利器,切莫讓這一重要法條在被遺忘中沉寂,甚至有名無實地被遺棄。

        前已論證“徒善不足以為政,徒法不能以自行”,欲使公序良俗原則發揮最大化的司法裁判價值功能,當從以下幾個方面入手。

        1、制定“公序”和“良俗”的白色清單,列出“惡俗”和“陋習”的黑名單

        民法總則頒布后,之所以鮮有裁判文書引用“公序良俗”原則作為裁判依據,關鍵問題不僅在于難以界定何為公序?何為良俗?而裁判者更擔心的是害怕適用不當會引發爭議,甚至被受處分。因此,國家立法機關及最高人民法院應授權地方各級立法機構,省級的人民法院在充分調研的基礎上制定出社會公認的“公序”和“良俗”的白色清單,列出“惡俗”和“陋習”的黑名單,以為裁判者提供辨識依據。

        就“公序”而言,地方各級人民政府制定的政務“權力清單”原則上都可以被認定為是“公序”的白色清單,而“負面清單”上部分內容,也可視為是“公序”的黑名單。地方立法機構只要依“法無授權不可為”的甄別原則對這些清單進行整理、提煉、歸納、取舍,即可依地方立法權,制定出符合本區域社情民意的“公序”白色清單及黑名單。

        就“良俗”而言,其白色清單的制定,工作量和工作難度都遠大于“公序”白色清單的制定。因為,中國是一個幅員遼闊且多民族組成的人口第一大國,所謂善良風俗不僅存在民族信仰和習俗的重大差別,就是同一民族、同一地區的民間習俗也存在重大差異。同時,各地民俗中都存在諸多不被法律和主流價值觀認可的“惡俗”及“陋習”。因此,可以省級為單位,約請法學家、資深法官、民俗專家、地方官員等人員組成“善良風俗”認定專家委員會,在充分調研的基礎上,首先剔取那些“惡俗”和“陋習”,再按提取公因式的方式制定出不違反法律,符合社會主義核心價值觀,且被當地民眾普遍認同并接受的“善良風俗白色清單”及“惡俗陋習黑名單”。

        梳理出“公序”和“良俗”的白色清單及黑名單后,依《立法法》規定的程序,上報上級立法機關批準或備案,即可成為本區域地方法院裁判民事行為是否合法的依據。

        2、立法機關應將“公序良俗”原則列為民事法律、法規立、改、廢的基本原則之一

        雖然法理上有“人類受制于法律,法律受制于情理”的觀點,但該情理必須是被民眾普遍認同的“善良風俗”。

        公序良俗原則不應僅局限于司法裁判,還應提升到作為對法律、法規立、改、廢的審查原則之一。因為,如果法律、法規中有涉嫌違反公序良俗的條款,其危害將是巨大的。誰也不敢斷言,現已頒布正在施行的法律、法規中就沒有涉嫌違反公序良俗的條款,特別是先前廣泛采用的“委托立法”、“部門立法”,受“人皆挾私”本能的驅使,立法本位在利益的衡平時,必然會受本位利益影響而形成涉嫌違反公序良俗的法律條款,如《合同法》第二百八十六條自頒布之日起,就一直存在廣泛爭議。

        鑒于《民法總則》在法律體系中的統領地位,該法基本規定確立的原則是:凡涉及民事行為及與民事主體從事民事活動相關聯的法律、法規都不應與之有相沖突的條款。因此,立法機關應將公序良俗原則列為民事法律、法規立、改、廢的基本原則之一。

        3、在對政府規范性文件的合法性審查中,也應將公序良俗原則作為審查標準

        在依法治國被確定為基本國策之一的法治環境下,地方各級人民政府也都提出了打造法治政府的口號。政府制定的所有規范性文件出臺前,都需經合法性審查的程序。先前的合法性審查,通常都主要側重于是否違反上位法,并無是否違反公序良俗原則的審查。民法總則頒布后,審查機關則應將公序良俗原則作為對規范性文件合法性審查的標準,以避免政府規范性文件對涉及民事主體從事活動的合法權益造成損害。

        4、最高人民法院的相關司法解釋也應遵循公序良俗原則

        依據《立法法》的規定,最高人民法院享有司法解釋權,其作出的司法解釋具有作為司法裁判依據的效力。同樣,出于對法律適用理解或角度的差異,最高人民法院所頒布的司法解釋中,也難避免出現涉嫌違背公序良俗原則的情形。如《婚姻法》解釋所引發的“婚后房屋加名潮”、“夫或妻一方的被負債”,都引發了諸多社會矛盾,甚至衍生污化社會善良風俗的負面效應,以致引發社會爭議。因此,最高人民法院除在作出新的司法解釋時,應將公序良俗原則作為審查標準外,也同時應對先前頒布的司法解釋進行梳理,對有違公序良俗原則的司法解釋,應予以廢止或修改。

        如果能做好以上幾點工作并完善相關配套措施,公序良俗原則就一定能在司法裁判實務中成為法官、仲裁員手中裁判是非曲直,止紛定爭的法律利器。

        5公序良俗原則應當視為私法自治的法律邊界

        法律源自于習慣,成之于條文,見之于秩序。立法、司法組成的是法治綜合體。公序良俗已被賦予法律的約束功能,應當視作為私法自治的邊界。然該邊界不僅需通過立法機關予以劃定,還需司法機關以裁判的強制力予以固化維持,以法律懲治的威懾力告誡人們,你雖享有私法自治的自由,但該自由不能逾越公序良俗的法律邊界。

        民法意義上的“公序”,本身就具有法律屬性,因為法律本身就是一種強制性秩序。但民法意義上“良俗”的法律屬性,通常會顯得相對模糊且缺乏剛性。因此,不僅需要國家公權力在法治化進程中,將更多的彈性的“良俗”升格為剛性的“公序”,更需要國家司法機關依“小惡不容于鄉”的鐵腕執法手段,才能充分發揮其作為裁判依據的社會價值功能,這當是我們所有法律人所期待的。

        依法治國已被確立為基本國策之一,盤點四十年立法成果,中國特色社會主義法律制度已基本建立。執政黨及其領導的政府、立法機關、執法機關的法治立國、法治強國理念都已大幅提升,而且還在不斷強化。我們有理由相信,在中國特色社會主義法治的科學化、人性化、精細化的進程中,一個國家強盛、人民安居樂業、社會風清氣正、文明和諧的愿景一定會實現。

         

        創建時間:2020-03-12 08:41
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