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        企業破產重整法律制度的完善 ——以《企業破產法》的修改為視角

        企業破產重整法律制度的完善

                           ——以《企業破產法》的修改為視角

                程學平  葉樹生                  

        一、中國企業破產法律制度的概述

        1986年12月2日,六屆全國人大常委會第十八次會議通過《中華人民共和國企業破產法(試行)》。該法第二條規定:“本法適用于全民所有制企業”。第四十三條規定:“本法自全民所有制工業企業法實施滿三個月之日試行,試行的具體部署和步驟由國務院規定。”     

        由上規定可見,該法是專為“全民所有制工業企業”所量身定制的,且配套法律為《全民所有制工業企業法》,而試行的具體部署和步驟尚需國務院另行規定,可見該部法律的行政意識是極強的。

        隨著國家改革開放進程的發展,市場經濟逐步取代計劃經濟,民營企業快速發展,中小規模的公有制企業逐漸喪失市場競爭力,特別是在國家推行“國退民進”的公有制企業改制改革政策的推動下,大量的公有制企業紛紛破產改制,民營企業快速發展?!镀髽I破產法(試行)》雖在公有制企業破產改制的進程中,發揮了重大作用。由于其立法缺陷,在具體適用中,各級人民法院和地方政府不得不作出不同程度的擴張解釋,甚至從制定地方政策的方式予以補充。但因其立法的時代局限性,決定了該法確已無法適應社會主義市場經濟發展的新形勢。

        2006年8月27日,十屆全國人大常委會通過了新的《中華人民共和國破產法》,該法雖以市場經濟規則為基礎,拓展了適用對象和范圍。但由于立法時缺乏對私營企業破產重整的實踐經驗及理論基礎的支撐,因此必然產生預見不足、規則不盡合理,且明顯遺有以公有制企業為參照物的立法滯后缺陷。

        新的《企業破產法》自2007年6月1日生效施行,迄今已逾十年有余。隨著現代科學技術的迅猛發展,產業升級的更新換代,一大批民營企業因不能適應市場競爭的形勢,紛紛陷入“不能清償到期債務或嚴重資不抵債”的困境。由于私營企業都沒有所謂“上級主管部門”,公私力無權決定其存亡,加之破產程序啟動的法律程序相對復雜,成本較高,于是,大批僵尸企業應運而生,不僅造成了社會資源的重大浪費,也嚴重惡化了市場主題形象和經濟秩序,還引發了諸多社會不穩定事件。

        在黨中央、國務院關于供給側結構改革、優化營商環境、完善市場主體退出機制等一系列政策的指導下,近年來,各地方政府、各級人民法院都加大了對僵尸企業清理工作的力度,特別是在解決執行難這一歷史頑疾的工作中,最高人民法院推行的“執轉破”措施,使各地民營企業破產案呈井噴式增長。

        然無論是人民法院、地方政府還是管理人,在辦理企業破產案件中,都面臨了無法歷數的難度與困惑,有諸多問題的解決,在《企業破產法》的相關法條中,都找不到可供準確適用的條款。

        最高人民法院雖出臺了一些司法解釋和準司法解釋的政策,但由于《企業破產法》的立法缺陷,仍無法適應民營企業破產、重整的法律需求。筆者作為地方律所的負責人,近年來曾擔任多起破產管理人的負責人。根據實務工作經驗認為:《企業破產法》已到了必須盡快修改的緊要關頭。借第九屆中國破產法論壇暨改革開放四十周年紀念活動這一難得的機遇和平臺,特草擬本文,旨在呼吁國家立法機關盡快將《企業破產法》的修改納入國家修法計劃并著手開展工作。

        二、關于申請債務人破產清算或重整的法定條件

        原《企業破產法(試行)》第二條將企業破產的法定條件規定為:“因經營管理不善造成嚴重虧損,不能償還到期債務”,第八條則直接規定:“債務人經其上級主管部門同意后,可以申請宣告破產”?!镀髽I破產法》第二條則規定:“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”

        第七條第一款規定:“債務人有本法第二條規定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或破產清算申請。”

        第二款規定:“債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整、或者破產清算申請。”

        該條實質上對債務人自行申請重整、破產清算和債權人申請對債務人重整、破產清算的條件,作了差別規定。該法第二條規定企業依據破產法“清理債務”的法定條件有二:一是“企業法人不能清償到期債務”;二是“資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力”,且需二者同時具備。

        從該法條的語言邏輯結構而言,企業法人“清理債務”的方式有多種,暫不討論公司法中企業的重組、自行清算等方式,僅就《企業破產法》而言,第七條第一款規定的“清理債務”的方式有三,一是重整、二是和解、三是破產清算。但第七條第二款賦予債權人提出申請的條件則只是“債務人不能清償到期債務”,無需同時具備債務人的資產是否“不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的條件。

        第二條和第七條不同的表述,說明債務人和債權人向人民法院提出對債務人重整、破產清算申請的條件是不同的,這就給律師對債權人申請債務人破產條件的審查,以及人民法院受理債權人申請債務人破產申請的審查,帶來判斷依據的模糊。以致出現不同法院,甚至不同法官對企業破產清算案件受理時,掌握的標準不一,從而影響了人民法院的社會公信。

        據上,建議對《企業破產法》第二條、第七條予以綜合修改,以統一債權人和債務人對申請重整、破產清算的法定標準。

        另建議將第七條第一款中的“和解”刪除。因為“和解”只是在人民法院在審理債務人重整、破產清算過程中債權人和債務人解決糾紛的一種方式,而不宜作為債務人先行申請的事項。

        、關于時效

        《企業破產法》第十一條二款中規定:“債權人提出申請的,債務人應當自裁定送達之日起十五日內向人民法院提交財務狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。”

        該十五日時效的規定,對原公有制企業而言,是沒有什么問題的,因他們的財務都是相對規范的。但在現民營企業破產清算案審理的司法實踐中,幾無執行可能。因為,但凡瀕臨破產的民營企業,在被申請破產清算、重整時,絕大多數都已處于停產、停業狀態,甚至企業都已空無一人。十五日內根本不具有向人民法院提交該法條中所列舉的材料的可能。

        與其明知執行不能,還不如刪除,以免造成法律權威的貶損。因為,依第二十五條規定,債務人負有向管理人移交財務賬簿、文書資料的義務,上列債務人的義務,可在該條中做出相應規定。

        《企業破產法》第十四條第一款規定:“人民法院應當自裁定受理之日起二十五日內通知已知債權人,并予以公告”。

        該二十五日時效的規定,執行中也是十分困難的。只有債務人在申請破產前進行過自行清算,才有可能是明確的。否則,人民法院根本不可能在二十五日內能相對全面掌握已知債權人的信息而履行通知義務。

        司法實踐中,人民法院這一通知義務,都是交由管理人代辦,而管理人在二十五內更是難以全面掌握已知債權人信息,從而產生對該時效執行不到位的缺陷。

        為維護法律的嚴肅性,建議對《企業破產法》第十一條、第十四條的規定的時效應適當延長,或對相關規定予以合理修改。

        、關于管理人職責的履行

        《企業破產法》第二十四對管理人的組成作出了規定,司法實踐中,除非破產企業涉及重大社會穩定,地方政府,有關部門、機構才可能主動成立清算組擔任管理人。否則,政府部門和機構都是不會過問的。管理人一般都是由律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。而這些中介機構本身并無任何行政職權,而且在履行管理人職責過程中,不僅難以得到相關部門和機構的支持,反時常受到刁難,如不動產登記、稅務、人社等行政機關,甚至連銀行、電信等公共服務單位都不接受管理人的查詢,以致管理人在執行職務活動中步履維艱。雖然管理人可申請人民法院協調相關地方政府、行政機關,以成立“協調組”的方式,求得行政權力的支持,但該舉措也時常受到地方政府、行政機關的推諉。

        因此,《企業破產法》應在管理人一章中,增設地方政府、行業主管機關、相關部門履行必要支持,協助義務的規定,并對這些機關、部門、機構的不作為,明確相關的法律責任,賦予人民法院對他們不作為行為追責、處罰的權利,以為管理人履行職責,執行職務以及法院對破產案的審理提供法律保障。

        、關于債權申報

        《企業破產法》第四十八條對職工勞動債權作出了“不必申報”,由管理人“調查后列出清單并予以公示”的規定。該條規定,對原公有制企業而言,在執行上是沒什么問題的,但對民營企業而言,則是一條不切實際的規定。因為,但凡破產的企業,其欠付職工勞動債權都是普遍現象,且情形復雜,管理人根本無能力調查清楚,甚至無法調查。而職工勞動債權又是極易引發社會不穩定的重要因素。雖然管理人在實務中,已創設出將已知有限信息公示的形式,告知職工有權申報,管理人核查后再行公示的方式,解決了調查難的問題,但對該條規定還是應予修改。將勞動債權一并歸于其他債權的申報程序中,以減輕管理人的工作難度,并避免管理人在執行職務中不得不采取變通的“違法”。

        、關于債權人委員會

        《企業破產法》第六十七條規定:“債權人會議可以設立債權人委員會”。這里所用的“可以”一詞,自然被認為是“可以設立”,也“可以不設立”。這就給了不同法院、不同法官自主選擇的權利。但對管理人而言,往往就是一個兩難的選擇。如果法院、法官能明確指導意見倒還好,如果說“你們看了辦”,那管理人就很為難了。如果工作進展順利倒也罷,如果不順利,則極有可能受到非議。

         筆者認為,市場經濟規則下的企業破產制度,需引進社會的監督,債權人的權利應得到最大化的保護,同時也應發揮債權人委員會的自治作用。因此,從管理人的角度而言,設立債權人委員會,應當是必要的,既能發揮債權人代表的集體智慧,為管理人適當減輕工作壓力,也能起到與債權人溝通的橋梁作用。這不僅有利于管理人公信力的提高,也能在債權人委員會的參與、監督下,減少管理人的工作失誤,提高管理人的工作質量,更能分擔管理人的部分法律責任。

        因此,建議將第六十七條中的“可以”修改為“應當”更為適合理。

        、重整與破產清算的程序轉換

        《企業破產法》第七十條第二款規定:“債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整。”

        該規定一是設定了申請重整只適用于“債權人申請對債務人破產清算的”情形,二是只能“在人民法院受理破產清算后、宣告債務人破產前”的時段,三是“債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人。”

        該條規定既不符合市場經濟規則,也與《企業破產法》立法本意不合。任何一個企業破產,對債權人、債務人都可能意味著損失。因此,如果能重整,對債權人、債務人都可能減少,甚至挽回損失。因此,保證債權人利益最大化,對破產案件堅持“做加法”,應當作為法院審理企業破產案件最重要的基本原則之一。

        市場本身就是風云變幻的“戰場”,一個偶然的機遇,一段時間的市場行情的變化,都有可能使破產企業起死回生,這在房地產企業破產案件的審理中,顯現得尤為突出。如某地房市在某房企被宣告破產后,房市行情上漲,或其項目周邊基礎設施條件趨優,繼而推動該項目房價看漲,這時具有投資實力的債權人或債務人能尋求到投資合作人,而具備重整條件。但這時卻因法院已宣告債務人破產而再也無法將破產清算程序轉為重整程序,且這個障礙并不是來自于市場,而卻是法律的本身,這與《企業破產法》的立法本意顯然是相悖的。

        因此,對第七十條第二款應予修改,將破產企業的重整與破產清算程序轉換的時段,延伸至破產財產變價方案提交債權人會議討論通過前,同時也應賦予債權人重整申請權,而不應僅限于債務人及債務人的出資人。

        、關于破產費用、管理人執行職務費用、管理人報酬

        《企業破產法》第四十一條對破產費用予以了列舉,其中第(三)項將管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用列為破產費用的一類。

        最高人民法院以法釋[2007]9號司法解釋形式,制定了《管理人報酬的規定》(以下簡稱“規定”),該規定第十四條又將管理人“聘請其他社會中介機構或者人員協助管理職責的費用”,納入管理人報酬之中,從而造成管理人報酬難以確定的難題。因為,所謂“報酬”漢語言的解釋是“薪水和酬勞的合稱”,而支付給其他社會中介機構或者人員協助管理職責的費用,則應屬于管理人履行職務的費用,將該費用納入管理人報酬顯然是不合理的。

        人民法院在選任管理人時,為減化程序,通常都要求管理人在報送的方案中,列明管理人報酬,且最好是將所有費用打包,予以固定。這就令管理人十分為難。因為管理人申報時,往往對破產企業綜合信息知之甚少,甚至一無所知,根本無法對破產費用、管理人執行職務費用作出預算,更遑論管理人報酬了。另外,所有的破產企業,在清償優先債權后,都幾乎沒有可供清償的財產了,甚至連第四十一條第(二)項列舉的費用往往都需要管理人先行墊付。而《規定》第二條在司法實踐中幾乎都無法執行,最終管理人只能依據《規定》的第十三條,與擔保權人協商,而這一協商又是十分艱難的。且該十三條中“參照本規定”第二條,報酬比例不得超過該條規定限制范圍的10%的限制,又致可提取的報酬十分有限,例如,對享有100萬元的擔保權人,最多只能收取1.2萬元;對享有1000萬元擔保權人只能收取9.2萬元;對享有5000萬元擔保權人只能收取33.2萬元。該微薄的“報酬”,往往都不足以支付《企業破產法》第四十條第(二)、(三)項所列除管理人報酬之外的其他費用。因此,法院出于政治考量,對訴訟費往往只能被免收。而管理人付出大量的精力、時間、人力成本后,卻毫無收獲,甚至倒貼。以致一個破產案件做下來,管理人往往都被淪為為有優先受償權的債權人義務打工者的角色,這顯然是不公平的。

        因此,從提高管理人履職質量,尊重管理人勞動的角度,最高人民法院應對《規定》予以合理修改。修改時,應充分考慮到絕大多數破產企業都沒有可供清償財產的客觀狀況。參照《規定》第二條的計費標準,合理提高管理人向擔保權人收取適當報酬的比例,且數額應不低于《規定》第二條的上限標準。另外該《規定》第十三條“限制范圍10%”的表述,本身就存在不同的理解,也應一并明確。

        、關于法律責任

        由于《企業破產法》是在原《企業破產法(試行)》基礎上修改的,而原《企業破產法(試行)》完全是在原“有計劃的商品經濟”體質基礎上制定的,故而立法時不可避免地受到原《企業破產法(試行)》相關規定的影響。前述七個方面的問題,蓋源于此。

        特別是《企業破產法》第十一章規定的法律責任,在對民營企業破產清算時,幾乎都是無法適用的,而只能適用于國有企業。以致現眾多破產的民營企業的法人代表、實際控制人、高管在侵占、揮霍巨額的國有銀行資金、眾多債權人的財產后,給社會留下一個個空殼的僵尸及一串串社會矛盾,甚至一個個絕望的家庭。而這些嚴重踐踏法律、踐踏社會公序良俗的無良商人們卻得不到法律應有的懲罰。他們中間絕大多數人都涉嫌構成挪用資金、職務侵占、偷稅、合同詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款等犯罪,但卻得不到應有的追責而逍遙法外。他們的行為不僅嚴重惡化了市場秩序和商業規則,也嚴重敗壞了社會風氣,更有損法律的公平正義。

        為保證《企業破產法》的普適性、可操作性,以及法律的嚴肅性。對《企業破產法》第十一章“法律責任”的規定應作全面修改。加大對破產企業高管、控制人、法人代表各種違法行為的懲罰力度。特別是對做假賬、抽逃、轉移企業財產、虛構企業債務、合同詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款、偷逃稅款等嚴重損害國家和債權人利益的違法行為,都應針對性地制定民事、行政、刑事責任的追究條款,使《企業破產法》能充分發揮以企業破產清算為手段,真正達到凈化市場主體靈魂、促進市場交易安全、培育良心企業、良知企業家的社會效果。

        借第九屆中國破產法論壇暨紀念活動之平臺,針對破產法實務中遇到的部分問題草擬本文,意在呼吁推動對中國《企業破產法》的修改完善,使之真正成為促進中國市場經濟良性發展的一部優質法律,進而促進中國企業破產重整法律制度的完善。

         

                 程學平 葉樹生                   

        一、中國企業破產法律制度的概述

        1986年12月2日,六屆全國人大常委會第十八次會議通過《中華人民共和國企業破產法(試行)》。該法第二條規定:“本法適用于全民所有制企業”。第四十三條規定:“本法自全民所有制工業企業法實施滿三個月之日試行,試行的具體部署和步驟由國務院規定。”     

        由上規定可見,該法是專為“全民所有制工業企業”所量身定制的,且配套法律為《全民所有制工業企業法》,而試行的具體部署和步驟尚需國務院另行規定,可見該部法律的行政意識是極強的。

        隨著國家改革開放進程的發展,市場經濟逐步取代計劃經濟,民營企業快速發展,中小規模的公有制企業逐漸喪失市場競爭力,特別是在國家推行“國退民進”的公有制企業改制改革政策的推動下,大量的公有制企業紛紛破產改制,民營企業快速發展?!镀髽I破產法(試行)》雖在公有制企業破產改制的進程中,發揮了重大作用。由于其立法缺陷,在具體適用中,各級人民法院和地方政府不得不作出不同程度的擴張解釋,甚至從制定地方政策的方式予以補充。但因其立法的時代局限性,決定了該法確已無法適應社會主義市場經濟發展的新形勢。

        2006年8月27日,十屆全國人大常委會通過了新的《中華人民共和國破產法》,該法雖以市場經濟規則為基礎,拓展了適用對象和范圍。但由于立法時缺乏對私營企業破產重整的實踐經驗及理論基礎的支撐,因此必然產生預見不足、規則不盡合理,且明顯遺有以公有制企業為參照物的立法滯后缺陷。

        新的《企業破產法》自2007年6月1日生效施行,迄今已逾十年有余。隨著現代科學技術的迅猛發展,產業升級的更新換代,一大批民營企業因不能適應市場競爭的形勢,紛紛陷入“不能清償到期債務或嚴重資不抵債”的困境。由于私營企業都沒有所謂“上級主管部門”,公私力無權決定其存亡,加之破產程序啟動的法律程序相對復雜,成本較高,于是,大批僵尸企業應運而生,不僅造成了社會資源的重大浪費,也嚴重惡化了市場主題形象和經濟秩序,還引發了諸多社會不穩定事件。

        在黨中央、國務院關于供給側結構改革、優化營商環境、完善市場主體退出機制等一系列政策的指導下,近年來,各地方政府、各級人民法院都加大了對僵尸企業清理工作的力度,特別是在解決執行難這一歷史頑疾的工作中,最高人民法院推行的“執轉破”措施,使各地民營企業破產案呈井噴式增長。

        然無論是人民法院、地方政府還是管理人,在辦理企業破產案件中,都面臨了無法歷數的難度與困惑,有諸多問題的解決,在《企業破產法》的相關法條中,都找不到可供準確適用的條款。

        最高人民法院雖出臺了一些司法解釋和準司法解釋的政策,但由于《企業破產法》的立法缺陷,仍無法適應民營企業破產、重整的法律需求。筆者作為地方律所的負責人,近年來曾擔任多起破產管理人的負責人。根據實務工作經驗認為:《企業破產法》已到了必須盡快修改的緊要關頭。借第九屆中國破產法論壇暨改革開放四十周年紀念活動這一難得的機遇和平臺,特草擬本文,旨在呼吁國家立法機關盡快將《企業破產法》的修改納入國家修法計劃并著手開展工作。

        二、關于申請債務人破產清算或重整的法定條件

        原《企業破產法(試行)》第二條將企業破產的法定條件規定為:“因經營管理不善造成嚴重虧損,不能償還到期債務”,第八條則直接規定:“債務人經其上級主管部門同意后,可以申請宣告破產”?!镀髽I破產法》第二條則規定:“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”

        第七條第一款規定:“債務人有本法第二條規定的情形,可以向人民法院提出重整、和解或破產清算申請。”

        第二款規定:“債務人不能清償到期債務,債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整、或者破產清算申請。”

        該條實質上對債務人自行申請重整、破產清算和債權人申請對債務人重整、破產清算的條件,作了差別規定。該法第二條規定企業依據破產法“清理債務”的法定條件有二:一是“企業法人不能清償到期債務”;二是“資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力”,且需二者同時具備。

        從該法條的語言邏輯結構而言,企業法人“清理債務”的方式有多種,暫不討論公司法中企業的重組、自行清算等方式,僅就《企業破產法》而言,第七條第一款規定的“清理債務”的方式有三,一是重整、二是和解、三是破產清算。但第七條第二款賦予債權人提出申請的條件則只是“債務人不能清償到期債務”,無需同時具備債務人的資產是否“不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”的條件。

        第二條和第七條不同的表述,說明債務人和債權人向人民法院提出對債務人重整、破產清算申請的條件是不同的,這就給律師對債權人申請債務人破產條件的審查,以及人民法院受理債權人申請債務人破產申請的審查,帶來判斷依據的模糊。以致出現不同法院,甚至不同法官對企業破產清算案件受理時,掌握的標準不一,從而影響了人民法院的社會公信。

        據上,建議對《企業破產法》第二條、第七條予以綜合修改,以統一債權人和債務人對申請重整、破產清算的法定標準。

        另建議將第七條第一款中的“和解”刪除。因為“和解”只是在人民法院在審理債務人重整、破產清算過程中債權人和債務人解決糾紛的一種方式,而不宜作為債務人先行申請的事項。

        、關于時效

        《企業破產法》第十一條二款中規定:“債權人提出申請的,債務人應當自裁定送達之日起十五日內向人民法院提交財務狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。”

        該十五日時效的規定,對原公有制企業而言,是沒有什么問題的,因他們的財務都是相對規范的。但在現民營企業破產清算案審理的司法實踐中,幾無執行可能。因為,但凡瀕臨破產的民營企業,在被申請破產清算、重整時,絕大多數都已處于停產、停業狀態,甚至企業都已空無一人。十五日內根本不具有向人民法院提交該法條中所列舉的材料的可能。

        與其明知執行不能,還不如刪除,以免造成法律權威的貶損。因為,依第二十五條規定,債務人負有向管理人移交財務賬簿、文書資料的義務,上列債務人的義務,可在該條中做出相應規定。

        《企業破產法》第十四條第一款規定:“人民法院應當自裁定受理之日起二十五日內通知已知債權人,并予以公告”。

        該二十五日時效的規定,執行中也是十分困難的。只有債務人在申請破產前進行過自行清算,才有可能是明確的。否則,人民法院根本不可能在二十五日內能相對全面掌握已知債權人的信息而履行通知義務。

        司法實踐中,人民法院這一通知義務,都是交由管理人代辦,而管理人在二十五內更是難以全面掌握已知債權人信息,從而產生對該時效執行不到位的缺陷。

        為維護法律的嚴肅性,建議對《企業破產法》第十一條、第十四條的規定的時效應適當延長,或對相關規定予以合理修改。

        、關于管理人職責的履行

        《企業破產法》第二十四對管理人的組成作出了規定,司法實踐中,除非破產企業涉及重大社會穩定,地方政府,有關部門、機構才可能主動成立清算組擔任管理人。否則,政府部門和機構都是不會過問的。管理人一般都是由律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。而這些中介機構本身并無任何行政職權,而且在履行管理人職責過程中,不僅難以得到相關部門和機構的支持,反時常受到刁難,如不動產登記、稅務、人社等行政機關,甚至連銀行、電信等公共服務單位都不接受管理人的查詢,以致管理人在執行職務活動中步履維艱。雖然管理人可申請人民法院協調相關地方政府、行政機關,以成立“協調組”的方式,求得行政權力的支持,但該舉措也時常受到地方政府、行政機關的推諉。

        因此,《企業破產法》應在管理人一章中,增設地方政府、行業主管機關、相關部門履行必要支持,協助義務的規定,并對這些機關、部門、機構的不作為,明確相關的法律責任,賦予人民法院對他們不作為行為追責、處罰的權利,以為管理人履行職責,執行職務以及法院對破產案的審理提供法律保障。

        、關于債權申報

        《企業破產法》第四十八條對職工勞動債權作出了“不必申報”,由管理人“調查后列出清單并予以公示”的規定。該條規定,對原公有制企業而言,在執行上是沒什么問題的,但對民營企業而言,則是一條不切實際的規定。因為,但凡破產的企業,其欠付職工勞動債權都是普遍現象,且情形復雜,管理人根本無能力調查清楚,甚至無法調查。而職工勞動債權又是極易引發社會不穩定的重要因素。雖然管理人在實務中,已創設出將已知有限信息公示的形式,告知職工有權申報,管理人核查后再行公示的方式,解決了調查難的問題,但對該條規定還是應予修改。將勞動債權一并歸于其他債權的申報程序中,以減輕管理人的工作難度,并避免管理人在執行職務中不得不采取變通的“違法”。

        、關于債權人委員會

        《企業破產法》第六十七條規定:“債權人會議可以設立債權人委員會”。這里所用的“可以”一詞,自然被認為是“可以設立”,也“可以不設立”。這就給了不同法院、不同法官自主選擇的權利。但對管理人而言,往往就是一個兩難的選擇。如果法院、法官能明確指導意見倒還好,如果說“你們看了辦”,那管理人就很為難了。如果工作進展順利倒也罷,如果不順利,則極有可能受到非議。

         筆者認為,市場經濟規則下的企業破產制度,需引進社會的監督,債權人的權利應得到最大化的保護,同時也應發揮債權人委員會的自治作用。因此,從管理人的角度而言,設立債權人委員會,應當是必要的,既能發揮債權人代表的集體智慧,為管理人適當減輕工作壓力,也能起到與債權人溝通的橋梁作用。這不僅有利于管理人公信力的提高,也能在債權人委員會的參與、監督下,減少管理人的工作失誤,提高管理人的工作質量,更能分擔管理人的部分法律責任。

        因此,建議將第六十七條中的“可以”修改為“應當”更為適合理。

        、重整與破產清算的程序轉換

        《企業破產法》第七十條第二款規定:“債權人申請對債務人進行破產清算的,在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前,債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人,可以向人民法院申請重整。”

        該規定一是設定了申請重整只適用于“債權人申請對債務人破產清算的”情形,二是只能“在人民法院受理破產清算后、宣告債務人破產前”的時段,三是“債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人。”

        該條規定既不符合市場經濟規則,也與《企業破產法》立法本意不合。任何一個企業破產,對債權人、債務人都可能意味著損失。因此,如果能重整,對債權人、債務人都可能減少,甚至挽回損失。因此,保證債權人利益最大化,對破產案件堅持“做加法”,應當作為法院審理企業破產案件最重要的基本原則之一。

        市場本身就是風云變幻的“戰場”,一個偶然的機遇,一段時間的市場行情的變化,都有可能使破產企業起死回生,這在房地產企業破產案件的審理中,顯現得尤為突出。如某地房市在某房企被宣告破產后,房市行情上漲,或其項目周邊基礎設施條件趨優,繼而推動該項目房價看漲,這時具有投資實力的債權人或債務人能尋求到投資合作人,而具備重整條件。但這時卻因法院已宣告債務人破產而再也無法將破產清算程序轉為重整程序,且這個障礙并不是來自于市場,而卻是法律的本身,這與《企業破產法》的立法本意顯然是相悖的。

        因此,對第七十條第二款應予修改,將破產企業的重整與破產清算程序轉換的時段,延伸至破產財產變價方案提交債權人會議討論通過前,同時也應賦予債權人重整申請權,而不應僅限于債務人及債務人的出資人。

        、關于破產費用、管理人執行職務費用、管理人報酬

        《企業破產法》第四十一條對破產費用予以了列舉,其中第(三)項將管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用列為破產費用的一類。

        最高人民法院以法釋[2007]9號司法解釋形式,制定了《管理人報酬的規定》(以下簡稱“規定”),該規定第十四條又將管理人“聘請其他社會中介機構或者人員協助管理職責的費用”,納入管理人報酬之中,從而造成管理人報酬難以確定的難題。因為,所謂“報酬”漢語言的解釋是“薪水和酬勞的合稱”,而支付給其他社會中介機構或者人員協助管理職責的費用,則應屬于管理人履行職務的費用,將該費用納入管理人報酬顯然是不合理的。

        人民法院在選任管理人時,為減化程序,通常都要求管理人在報送的方案中,列明管理人報酬,且最好是將所有費用打包,予以固定。這就令管理人十分為難。因為管理人申報時,往往對破產企業綜合信息知之甚少,甚至一無所知,根本無法對破產費用、管理人執行職務費用作出預算,更遑論管理人報酬了。另外,所有的破產企業,在清償優先債權后,都幾乎沒有可供清償的財產了,甚至連第四十一條第(二)項列舉的費用往往都需要管理人先行墊付。而《規定》第二條在司法實踐中幾乎都無法執行,最終管理人只能依據《規定》的第十三條,與擔保權人協商,而這一協商又是十分艱難的。且該十三條中“參照本規定”第二條,報酬比例不得超過該條規定限制范圍的10%的限制,又致可提取的報酬十分有限,例如,對享有100萬元的擔保權人,最多只能收取1.2萬元;對享有1000萬元擔保權人只能收取9.2萬元;對享有5000萬元擔保權人只能收取33.2萬元。該微薄的“報酬”,往往都不足以支付《企業破產法》第四十條第(二)、(三)項所列除管理人報酬之外的其他費用。因此,法院出于政治考量,對訴訟費往往只能被免收。而管理人付出大量的精力、時間、人力成本后,卻毫無收獲,甚至倒貼。以致一個破產案件做下來,管理人往往都被淪為為有優先受償權的債權人義務打工者的角色,這顯然是不公平的。

        因此,從提高管理人履職質量,尊重管理人勞動的角度,最高人民法院應對《規定》予以合理修改。修改時,應充分考慮到絕大多數破產企業都沒有可供清償財產的客觀狀況。參照《規定》第二條的計費標準,合理提高管理人向擔保權人收取適當報酬的比例,且數額應不低于《規定》第二條的上限標準。另外該《規定》第十三條“限制范圍10%”的表述,本身就存在不同的理解,也應一并明確。

        、關于法律責任

        由于《企業破產法》是在原《企業破產法(試行)》基礎上修改的,而原《企業破產法(試行)》完全是在原“有計劃的商品經濟”體質基礎上制定的,故而立法時不可避免地受到原《企業破產法(試行)》相關規定的影響。前述七個方面的問題,蓋源于此。

        特別是《企業破產法》第十一章規定的法律責任,在對民營企業破產清算時,幾乎都是無法適用的,而只能適用于國有企業。以致現眾多破產的民營企業的法人代表、實際控制人、高管在侵占、揮霍巨額的國有銀行資金、眾多債權人的財產后,給社會留下一個個空殼的僵尸及一串串社會矛盾,甚至一個個絕望的家庭。而這些嚴重踐踏法律、踐踏社會公序良俗的無良商人們卻得不到法律應有的懲罰。他們中間絕大多數人都涉嫌構成挪用資金、職務侵占、偷稅、合同詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款等犯罪,但卻得不到應有的追責而逍遙法外。他們的行為不僅嚴重惡化了市場秩序和商業規則,也嚴重敗壞了社會風氣,更有損法律的公平正義。

        為保證《企業破產法》的普適性、可操作性,以及法律的嚴肅性。對《企業破產法》第十一章“法律責任”的規定應作全面修改。加大對破產企業高管、控制人、法人代表各種違法行為的懲罰力度。特別是對做假賬、抽逃、轉移企業財產、虛構企業債務、合同詐騙、非法集資、非法吸收公眾存款、偷逃稅款等嚴重損害國家和債權人利益的違法行為,都應針對性地制定民事、行政、刑事責任的追究條款,使《企業破產法》能充分發揮以企業破產清算為手段,真正達到凈化市場主體靈魂、促進市場交易安全、培育良心企業、良知企業家的社會效果。

        借第九屆中國破產法論壇暨紀念活動之平臺,針對破產法實務中遇到的部分問題草擬本文,意在呼吁推動對中國《企業破產法》的修改完善,使之真正成為促進中國市場經濟良性發展的一部優質法律,進而促進中國企業破產重整法律制度的完善。

        創建時間:2020-03-12 08:40
        首頁標題    學術研究    企業破產重整法律制度的完善 ——以《企業破產法》的修改為視角

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