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        吳忠新案二審辯護意見

         

        辯   見

        審判長、審判員:

        安徽師陽安順律師事務所接受上訴人吳忠新的委托,指派我擔任其虛報注冊資本、騙取出口退稅一案的二審辯護人。為履行辯護人的職責,根據本案特定案情,提出如下辯護意見,供法庭參考。

        關于虛報注冊資本罪

        鑒于上訴人一審訴訟中及上訴狀中對構成該罪的定性不持異議,僅對就宣城新遠貿易公司注冊資本的虛報提出了辯解,結合該公司自注冊后從未從事過任何經營活動的客觀事實,可認定上訴人的辯解是能夠成立的。同時考慮到國家對公司注冊登記的法規已作修改,原工商管理機關對公司注冊資本的審核制的規定已修改為認繳制,且對普通的生產經營性公司的注冊資本數額已取消了強制性的規定。雖然刑法第一百五十八條尚未作修改或廢止,但根據公司登記法規的修改,刑法第一百五十八條可能被廢止或作限制性的適用。結合驗資機構代墊注冊資本在多地屬普遍現象,就本案而言,也未產生因虛報注冊資本而損害不特定債權人利益的情形,且該虛報注冊資本行為與騙取出口退稅犯罪的后果也無法律上的因果關系。因此,一審對上訴人吳忠新依虛報注冊資本罪處刑一年,屬量刑過重,望二審予以酌減。

        關于騙取出口退稅罪

        一、一審判決依據的證據體系存在諸多缺陷,且部分事實不清

        1、認定5310萬元的退稅額都是騙取出口退稅性質,與法理不符

        出口產品生產企業所在的稅務機關,其職能是針對該企業所開的增值稅發票,核查產品生產、倉儲、買賣的真實性,其中重點是審核增值稅發票的真偽,并依增值稅發票的應稅額將生產企業應納的稅款足額征收入庫。

        本案偵查機關僅依據從宣城市渝嘉貿易有限公司(以下簡稱“渝嘉公司”)財務賬冊中收訂的3238份發票及相關財務數據,就認定吳忠新參與騙取出口退稅款5310萬元,在證據上是存在諸多缺陷的。

        本案所涉的3238份增值發票,沒有證據證明其中一份是虛假的,這就證明,該3238份增值稅發票都是真實的。既然是真實的,首先就應針對每一份增值稅發票,查明該份發票上載明的應納增值稅稅款是否已經繳納。因為,繳沒繳?繳多少?該份發票用于了出口退稅后,退了多少稅收?都將會影響罪名的確定。

        其一,如果沒有交納稅款,卻憑該增值稅發票騙取了出口退稅,則構成騙取出口退稅行為。

        其二,如果是少繳納了稅款,而出口退稅額大于已繳稅款的情形,則只有差額部分構成騙取出口退稅。

        其三,如果已繳納了稅款,但又采取虛報出口或其他欺騙方式,騙回已交納的等額稅款,則構成偷稅。

        因此,查明本案中每一份增值稅發票上的應稅款是否已繳納,或是否足額繳納,以及與退稅的數額的差額,都是對本案被告人準確確定罪名的重要依據。然而,遺憾的是,一審判決不加區別地,把渝嘉公司財務賬上記載的5310萬元出口退稅款,全部認定為是騙取出口退稅的性質,顯然是錯誤的,望二審法院能充分注意到這一重要問題。

        2、認定本案案涉交易都是“虛報出口”,證據不足

        商品是否出口,最終的認定機關是海關,但案卷所收集的證據中,卻沒有海關出具的任何證明。從偵查機關調取的證據,雖然可以確認本案案涉的交易中確有“虛報出口”的情形,但也有證據證明,案涉交易的部分商品確已出口。另外,依據海關的工作規則,凡價值10萬美元以上的出口,都是必須要經開箱驗貨程序的,本案中超10萬美元出口的貿易次數,也是不小的,若無海關的證據,則不能認為是虛報出口。

        一審判決將有的企業把出口業務委托或掛靠渝嘉公司代為辦理的情形,一概認定為是騙取出口退稅的性質,是不適當的。特別是有的生產廠家或貿易公司將出口商品以交易的方式賣給渝嘉公司后,再由渝嘉公司出口,則是不違法的。至于交易的商品是否一定要運輸或重新安排倉儲,都不是必要的。因為,以貨單交易是節省物流成本的通用方式。由此也可見,一審判決將本案所涉5310萬元都不加分析地認定為是“以虛假出口”方式騙取出口退稅性質,依刑法理論的“嚴格證據責任”原則,一審判決確存在證據不足的缺陷。

        3、本案確存在部分事實不清的問題

        本案涉及數百單交易,僅增值發票就高達3238份,雖然偵查機關組織了大量的人力進行梳理,由于所涉及的企業、人員眾多,且也有部分重要證人不予配合,若要依每一份發票為線索,全部查證,似乎有苛求之嫌。但是依據刑法對控方及法院的“嚴格證據責任”、“充分證據原則”,以及便宜被告人的“謙抑原則”,對確存在證據不足,事實不清的部分,就不應認定為是犯罪。這一問題在本案中也當是一個十分重要的問題。雖然,法院有權力裁判,但對確存在證據不足,事實不清情形的部分退稅行為,不加分析的依“有罪推定”原則,都一概納入犯罪,是不嚴謹的,也是不負責任的,更是對被告人合法權益有漠視之嫌而有損法院的社會公正形象。

        4、一審判決未能解釋在相關單證、票據都屬真實的情形下,卻構成騙取出口退稅的理由

        辦理出口退稅涉及多個環節,每個環節都有法定的審核監管機關,除買賣環節的相關合同,交易主體可以自主訂立或偽造外,其他單證、憑據是交易主體是無法取得的,除非偽造。但本案中未見涉案主體,特別是渝嘉公司有偽造任何一份相關單證、憑據的行為。因此,可以認定渝嘉公司,特別是經辦人吳忠新沒有偽造任何一份單證或憑據,現逐一分析如下:

        第一,生產廠家或貿易主體開具的增值稅發票。依據國家對增值稅發票的管理,每一份發票的編號都是唯一的,在稅務機關、海關、外匯管理機關共享的查詢系統中,都是可以查詢核實的。

        第二,海關的報關單。每一份報關單的編號也是唯一的,且報關單上的信息都會錄入海關信息數據庫,稅務機關、外匯管理機關可以共享。如果其中哪一份單證或憑據不實,都不可能成功辦理出口退稅。一審判決指控本案被告騙取出口退稅的手段是:“利用空白的出口核銷單在他人的幫助下虛構宣城渝嘉貿易公司已稅貨物出口,簽訂虛假買賣合同,利用生產企業虛開增值稅專用發票,通過兌換外匯匯入宣城渝嘉貿易公司外匯賬戶,騙取外匯核銷單等手段假報出口,騙取國家出口退稅款。”

        但在判決書所列證據中,除了以渝嘉公司為主體的購貨合同,本案被告人可以制作,其他所有的單證、發票、憑據,他們都是無法偽造或變造的,判決書也沒有認定他們有偽造或變造單證、發票、憑據的事實。這些真實的單證、發票、憑據至少在形式上能證明有商品出口的事實。在稅務、海關沒有證據證明沒有商品出口事實的情況下,法院不加分析地一概認定為“假報出口”,在證據上也是不嚴謹的。

        5、案涉5310萬元全部被認定為騙取出口退稅額,是缺乏證據支持的

        在增值稅發票真實的情形下,一是應認定有真實交易;二是沒有交易而虛開,但該發票上的應稅款應當是已繳納。對此,一審判決在本案院認為部分的認定是“虛構宣城渝嘉興公司已稅貨物出口”,在沒有證據證明案涉增值稅發票應繳稅款未繳的情形下,就應認定為該稅款已繳納。依騙取出口退稅罪構成的客觀要件,該已收繳入庫的稅款,不能全部被認定為都屬于騙取出口退稅性質,只有查明以下幾種情形,才能認定為騙取出口退稅性質。

        第一,將實際是銷往國內的商品,假報為出口,騙取退稅。

        第二,將少量出口商品,虛報為較多商品,騙取差額部分的退稅。

        第三,將低稅商品,假報為高稅商品,騙取差額部分的退稅。

        第四,虛報出口商品價格,騙取價差部分的退稅。

                  第五, 偽造出口報關單,將沒有出口的商品,以偽造出口報關單的方式,謊報已經出口,騙取退稅。

              就本案而言,沒有證據證明存在以上第二至第五種情形,公訴機關和一審判決,都只載明是“假報出口”情形,但具體手段又不是偽造出扣報關單,而是騙取外匯核銷單等手段,至于被告人等是如何騙取到外匯核銷單,一審判決書上也并沒有說明。

        根據本案相關證人的證言,有關公司的書面說明,有關稅務機關的協查報告可以證實的情形有:一是虛開了增值稅發票,二是增值稅發票真實,但產品沒有出口,這就證明,本案案涉出口商品只有以下幾種情形:

        第一,確有部分商品已經出口。

        第二,將銷往國內商品,謊報為出口商品。

        第三,沒有商品出口,完全是虛構的“假報出口”。

        然遺憾的是,本案案涉騙取的退稅額5310萬元,都被一概認定為第三種情形,即都是“假報出口”,這顯然是不能令人信服的。

        綜上,本案確存在部分事實不清,證據不足的缺陷。

        二、一審判決對上訴人吳忠新的量刑不當

        1、一審判決認定吳忠新主觀上具有直接故意的理由不盡充分

        一審判決在本院認為部分(P87)稱:“被告人黃允謙、吳忠新的供述證實黃允謙為了騙取國家退稅款,指使吳忠新虛報注冊資本成立宣城渝嘉貿易有限公司用于騙取出口退稅,足見主觀上黃允謙、吳忠新對利用宣城渝嘉貿易公司騙取出口退稅是明知”,一審判決此節論證,顯然是不充分的。

        首先,利用驗資機構代墊注冊資本設立公司,在很長一段時間內是一種常態,在宣城市的行政服務大廳里,公開駐有多家這類機構的人員。雖然,這不能證明這類行為合法,但至少可說明政府及相關監管機關對此是默許的。況且,虛報注冊資本與騙取出口退稅之間并無直接關聯。

        其二,一審判決書第30頁引用黃允謙的供述為:“其通過熟人介紹認識吳忠新,在咨詢吳忠新后,吳忠新說搞代理出口業務收取代理費是可以的,其就與吳忠新籌劃成立宣城渝嘉貿易公司”。吳忠新的咨詢意見,沒有任何違法之處。因為,設立一家具有進出口經營權的公司,從事代理出口業務而收取代理費是一種合法的經營方式。因此,黃允謙的供述,所證明的是吳忠新在設立渝嘉公司時,主觀上沒有任何違法犯罪的故意。

        其二,一審判決第35-36頁引用吳忠新的供述,也只能證明在渝嘉公司辦理業務過程中,吳忠新感到“這種做法是不對的,是違反相關稅收政策的”。宣城渝嘉貿易公司的這些不正常情況,“讓自己懷疑黃允謙成立這個宣城渝嘉貿易公司的真實目的是為了騙取出口退稅,因為覺得自己是打工的,主要是黃允謙聯系業務,而且黃允謙是公司法人代表……,也就抱著事不關己和放任的態度”。吳忠新的這段供述,從情理上分析,應當是客觀的。但也只能證明其主觀上具有放任的間接故意,其主觀惡性遠小于希望騙取出口退稅犯罪結果發生的直接故意。

        雖然,刑法理論認為騙取出口退稅罪構成的主觀要件是直接故意,但對于共同犯罪中的從犯,因其行為的作用,客觀上起到了幫助主犯實現犯罪的目的的結果,故司法實踐中,特別是疑罪從無的理念尚不能真正貫徹于實務的情形下,一般都是將其推定為直接故意。我們雖不能苛求法官嚴格貫徹疑罪從無的原則,但希望法官在行使法定的自由裁量權的在具體量刑時,應依疑罪從輕的策略予以體現。

        二、吳忠新在客觀行為上是被動的,沒有實施任何積極行為

        在本案騙取出口退稅的環節上,尋找合作客戶、獲取海關報關單、籌集資金、兌換外匯等一系列行為,吳忠新都一概沒有參與,僅僅是受黃允謙指使、安排將空白的購銷合同,出口核銷單等材料交給俞鏡明、俞振輝等人,然后再受黃允謙指使,將他人交來的相關出口單證等材料報送稅務機關。這從本案偵查機關調查的近百名證人的證詞中,沒有任何一個人提及到吳忠新姓名的客觀事實,由此可證明,吳忠新僅僅是起到了一個材料轉遞員的作用。在這些環節中,吳忠新沒有實施過任何一項積極的行為。雖然其在黃允謙騙取出口的犯罪中辦理了向稅務機關申報退稅的具體事務,但這些行為都是被動的。至于能不能退稅,退多少稅,所退稅款如何處置,吳忠新也都是持放任的態度,從沒有過積極主動的行為,更沒有因此而獲取任何利益。這足以證明其在共同犯罪中客觀行為的情節是較輕的,這也應當在具體量刑時予以充分考慮。

        三、對吳忠新應當適用減輕處罰

        一審判決已客觀地認定了吳忠新屬于自首,具有立功表現,并又屬從犯,但辯護人認為,其立功應視為重大立功。因此具有以下法定和酌定從輕、減輕處罰的情節:

        第一,一審判決已認定吳忠新構成自首,且自首后又立功,依法應給予從輕或減輕處罰。

        第二,吳忠新檢舉揭發他人的犯罪雖然不屬于重大犯罪,但所檢舉犯罪人數多達三人以上,且均為國家公職人員。同時也為檢察機關查辦被檢舉人的玩忽職守犯罪,也提供了積極的幫助,被檢舉人多人都受到兩罪以上的刑事處罰。因此,其立功行為,可以被認定為重大立功。

        第三,在偵查機關查辦本案時,吳忠新給予了積極主動的配合,不僅為偵查機關全面調取證據提供了線索,還運用自己掌握的資料,為偵查機關提供了便捷的方法,為偵查機關節省了時間、精力和財力,為偵查機關全面收集證據,查明案情做出了較大貢獻。

        第四,吳忠新不僅自己主動到偵查機關接受調查,期間還多次動員黃允謙投案,雖然黃允謙沒有接受吳忠新的勸告,但客觀上也為偵查機關抓捕黃允謙起到了一定積極作用。

        第五,吳忠新到案后主動供述所有的涉罪事實,從而被偵查機關批準取保候審長達7個多月,在這七個月時間里,吳忠新的主要工作都是在配合支持專案組的工作,足見其有良好的認罪及悔罪態度。

        第六,在渝嘉公司工作期間,吳忠新除了領取有限的工資外,沒有從黃允謙處獲取分文的贓款或獎勵。但在偵查期間,仍按偵查機關的要求,交納了25萬元。這25萬元對于這個夫妻雙雙下崗,且需要供養孩子讀書的一個普通家庭而言,無疑是一筆天文數字的巨款,為此,其家庭也背上了沉重債務。這一行為,也當視為吳忠新真誠悔罪的良好表現。

        綜上,吳忠新雖然涉案金額達到了特別巨大的條件,依《刑法》第204條規定,應處十年以上有期徒刑,但考慮到其犯罪的主觀故意并不明顯,客觀行為情節較輕,已被認定為從犯,且具有立功(望二審法院能認定其為重大立功)、自首的法定從輕或減輕情節,同時考慮到其良好的認罪及悔罪表現,為體現刑罰教育挽救的社會功能,望二審法院能對吳忠新予以減輕處罰。就騙取出口退稅罪而言,雖然安徽省高級人民法院編制的《量刑規范化實務指南中》沒有將該罪專項列入,但量刑規范化的普適原則,也是可以參照運用的。如自首可減少基準刑的10-50%,一般立功可減少基準刑的10-30%,重大立功可減少基準刑的30-70%,自首后又有重大立功的還可以減少基準刑的20%以上。對吳忠新而言,依據其犯罪主觀上的直接故意并不明顯、客觀行為上情節較輕,故對其基準刑的確定應從起點刑考慮。綜合上述影響量刑的因素,辯護人請求二審法院對上訴人吳忠新能適用減輕處罰,對基準刑刑期酌減40%,即對其騙取出口退稅罪判處有期徒刑六年,望予考慮。

        以上辯護意見,望二審法院能重視并采納為感。

         

        辯護人:安徽師陽安順律師事務所

        律師:程學平、葉樹生

        二0一五年元月二十六日

         

        創建時間:2020-03-04 08:49
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