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        陶萬華案二審辯護意見

         

           

        審判長、審判員:

        安徽師陽安順律師事務所接受上訴人陶萬華親屬的委托,指派我和葉樹生律師擔任陶萬華受賄一案的二審辯護人?,F依據本案特定案情,提出如下辯護意見,供法庭參考。

        一、對上訴人行為應認定為自首

        一審判決認為:“被告人陶萬華是在宣城市公安局警務督察支隊已掌握其涉嫌受賄而對其實行禁閉,在禁閉期間,主動交代了收受相關人員賄賂的事實。由于其是被動歸案,缺乏投案的主動性,因此,被告人陶萬華的行為不符合自首的構成要件,不構成自首”。

        一審判決的這一觀點存在以下對法理認識和法律理解的錯誤:

        1、沒有證據證明當時市公安局警務督察支隊已掌握了上訴人涉嫌受賄犯罪的事實

        一審判決沒有充分證據證明在對上訴人決定禁閉前,宣城市公安局警務督察支隊已掌握了上訴人涉嫌受賄犯罪的相關證據,充其量也只是知悉陶萬華涉嫌受賄犯罪的部分信息或線索,故一審判決用模糊的“已掌握其涉嫌受賄”的表述是很不嚴謹的。是掌握了涉嫌受賄的事實證據,還是僅僅是耳聞信息?或僅僅是有所懷疑?一審判決書上并沒有作出準確的認定。況且,一審判決認定上訴人收受賄賂的人數多達15人。當時市公安局警務督察支隊究竟是已掌握了多少,有無證據證明,均不明確。

        依據刑法的謙抑原則,在沒有充分證據證明市公安局警務督察支隊已掌握上訴人受賄犯罪的主要或大部分事實證據的情形下,應首先考慮作出有利于被告人的認定或解釋,而不應以有罪推定的慣性思維,作出對被告人不利的認定或解釋。

        2、市公安局警務督察支隊已涉嫌越權管轄

        如果依一審判決所列證據5所述,當時市公安局警務督察支隊已掌握了上訴人受賄犯罪的事實或證據,卻不及時向人民檢察院報告或移送,則顯然違反了《刑事訴訟法》第十八條關于職能管轄的法律規定,且涉嫌越權違法管轄。因為,作為公安機關的警務督察支隊,如果在已掌握上訴人涉嫌受賄犯罪的證據或線索的情形下,應當及時向人民檢察院報告或移送,無權直接行使偵查權,更不應以所謂禁閉的方式限制上訴人的人身自由。

        3、市公安局警務督察支隊對陶萬華決定禁閉也涉嫌違法

        公安部頒發的《公安機關實施停止執行職務和禁閉措施的規定》(以下簡稱《規定》)第六條規定了可以采取禁閉措施的六種情形,其中前五種情形對上訴人都不適用,將第六種“其他有必要采取禁閉措施的”兜底條款,與該《規定》第二條結合起來,其針對也只是為了制止嚴重違法違紀行為,預防事故才可以采取,而絕不應理解為針對涉嫌受賄犯罪的情形。

        4、禁閉僅是一種行政措施,而非刑事強制措施

        《規定》第二條將禁閉定性為一種行政措施,雖對被禁閉人具有暫時限制人身自由的特定,但并不是刑法意義上限制人身自由的刑事強制措施,更不屬于是針對本案特定涉嫌受賄犯罪的刑事強制措施。

        5、上訴人的行為應被認定為自首

        前已分析,市公安局警務督察支隊在2015年1月14日對上訴人決定禁閉前,并沒有證據證明上訴人有受賄犯罪的事實,即便當時警務督察支隊掌握了上訴人涉嫌受賄犯罪的線索,正確且人性化的做法,應當是動員上訴人主動到檢察機關投案自首,而非濫用規定,對其決定禁閉。這樣,客觀上起到了限制并客觀上剝奪了上訴人投案自首的權利。

        本案完全可以認定,在對上訴人決定禁閉前,有權行使管轄權的檢察機關并沒有掌握上訴人受賄犯罪的任何信息,直至1月21日,宣州區人民檢察院對上訴人決定監視居住,才能認定檢察機關已初步掌握上訴人涉嫌受賄犯罪的線索。實際上,此時,上訴人已將自己受賄犯罪的全部犯罪事實向警務督察支隊作了如實的供述。

        從鼓勵犯罪嫌疑人主動自首的立法角度,最高人民法院于1998年4月17日頒布的《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條,將被采取強制措施的犯罪嫌疑人,已宣判的罪犯,主動供述自己與司法機關掌握或者判決確認屬不同罪行的情形,都確定為“以自首論”。

        雖然,從廣義的角度公安機關屬司法機關范疇,但對受賄犯罪并沒有刑事管轄權,即沒有偵查權。上訴人在禁閉期間的主動供述,其性質同一般國家工作人員,在其單位對其談話、詢問,甚至暫時留置是同等性質。在本案中并不能被理解為“已被司法機關掌握罪行”的情形。

        另依據2010年12月22日,最高人民法院再次頒發的《關于處理自首和立功若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),第一部分“關于自動投案”的認定中第(3)項“在司法機關未確定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查詢問時主動交待自己罪行的”,第(5)項“其他符合立法本意,應當視為自動投案的情形”之規定,即便檢察機關、審判機關在本案中將市公安局視為司法機關,則在2015年1月14日,警務督察支隊對上訴人決定禁閉時,就上訴人受罪犯罪而言,也僅僅屬一般性排查。實際上,當時市公安局對上訴人決定禁閉前,一是出于對本局干警的愛護,二是有家丑不可外揚的慣性心理,從而以禁閉的方式對上訴人受賄犯罪的行為進行一般性排查??梢酝贫?,如果在禁閉期間,上訴人不主動供述,市公安局可能采取的措施只能是移送檢察機關或動員其主動投案,且禁閉七日期滿,則必定要解除禁閉。正是由于上訴人主動供述的行為,才得以使檢察機關隨即可作出對上訴人決定監視居住的刑事強制措施。

        就此而言,上訴人在禁閉期間主動供述全部犯罪事實的行為,完全符合《意見》第(3)、(5)項情形,應當被認定為“自動投案”。再結合上訴人主動全部供述涉嫌受賄犯罪事實的行為,應當被認定為自首。

        原公訴機關及一審法院,對上訴人不予認定為自首,既有對法理理解的錯誤,也有對最高人民法院司法解釋理解的不當,更是有有罪推定的思維慣性,且不利于鼓勵犯罪人主動投案自首的刑罰感召原則。

        以上分析論證,望二審法院予以重視,從而作出對上訴人構成自首的認定。

        二、希望二審法庭注意的一個特殊情節

        希望二審能注意到本案的一個特殊情節,即宣城市公安局交警支隊駕駛員考試中心,近年來出現的是整體性腐敗。市公安局有所察覺后,由警務督察支隊對上訴人第一個采取禁閉措施。在禁閉期間,上訴人不僅主動地全部供述了自己的受賄犯罪事實,隨后,還對其知曉的其他人的受賄行為向市公安局和檢察機關予以了檢舉,為檢察機關查處其他多起案件起到了積極的作用。雖然,由于其他犯罪的量刑不是以達到重大立功的數額條件,但被查處的犯罪嫌疑人人數卻是較多的。因此,法院在對上訴人認定構成立功的情形下,不應只限于從輕處罰,而應當給予減輕處罰。

        三、對上訴人應適用減輕處罰

        辯護人認為,對上訴人應適用減輕處罰,具體理由如下:

        1上訴人的行為已構成自首,依《刑法》第六十七條一款之規定,可以予以從輕或者減輕處罰

        最高人民法院于2013年12月23日頒布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》(以下簡稱《量刑指導意見》)第三部分“常見量刑的適用”第4條規定:“對于自首情節,綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重,如實供述罪行的程度以及悔罪表現等情況,可以減少基準刑的40%以下……”。

        安徽省高級人民法院刑三庭編制的《量刑規范化實務指南》第二部分“量刑規范化操作規程”,第(五)條第15項“自首量刑情節的適用”中又將不同情況的自首量刑予以細化,上訴人在被禁閉期間主動供述的行為,可以被視為“僅因形跡可疑,被有關組織或司法機關盤問、教育后,主動交待自己的罪行”的情形,可以減少基準刑的5-10%。結合上訴人的行為,應適用減少10%的幅度。

        2、上訴人的行為已構成立功,依《刑法》第六十八條之規定,可以從輕或者減輕處罰,依《量刑指導意見》第三部分第5條第(1)項之規定,可以減少基準刑的20%以下。

        3、上訴人在案發后,即要求親屬代為退出全部贓款,依法也應予以酌情從輕

        依據《量刑指導意見》,全部退贓、退賠的,可以減少基準刑20-30%。另,二審期間上訴人明確表示自愿主動履行一審作出的“并處沒收財產十五萬元”處罰的財產刑,結合上訴人這一積極性,對其可適用減少基準刑30%的幅度。

        4、上訴人自被禁閉起就一直具有良好的認罪悔罪態度,雖然這不屬于減輕處罰情節,但在適用上述減輕處罰的標準時,可以考慮從寬。

        《刑法修正案》(九)對受賄犯罪的量刑依據已原以具體數額為標準,修正為依數額“較大”、“巨大”、“特別巨大”為依據?,F省高級法院雖對我省范圍內“較大”、“巨大”、“特別巨大”的數額標準未作出規定,但依現經濟發展水平及人民幣的實際購買力,辯護人認為,即便上訴人涉案的75.5萬元達到“數額特別巨大”的標準,也可能只是在低限。因此,結合各地此類犯罪量刑的生效判決,對其基準刑的確定,也只宜在10-11年,而前述可減少基準刑的幅度累加可達45.50%,依同相相加之規則,對上訴人的宣告刑應在基準刑減少4年10個月—5月5個月的幅度確定上訴人的宣告刑為5-6年。

        審判長、審判員,雖然以腐敗行為的懲治將持續處于高壓態勢,但也不應一昧強調重刑,而是應執行寬嚴相濟的刑事政策。近日對多名高官涉案數千萬的宣告刑,也都在15年左右,其從輕的理由多為自首、立功,就數額而言,上訴人與他們相比是微不足道,且具有自首、立功、全部退贓,且認罪悔罪態度良好,因此,應對上訴人予以減輕處罰。

        以上辯護意見,望二審法院予以重視并采納。

         

        辯護人:安徽師陽安順律師事務所

        律師:程學平、葉樹生

        二0一五年十月二十三日

        創建時間:2020-03-04 08:46
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