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        吳忠新重審期間的辯護意見

         

        [編者按]吳忠新涉嫌騙取出口退稅罪、虛報注冊資本罪一案幾經覆轍,案件經一審、二審發回重審。重審階段,我所律師程學平、葉樹生繼續擔任吳忠新的辯護人,檢察機關撤回了對虛報注冊資本罪的指控。經重審法院判決,吳忠新的量刑由十二年三個月減為八年六個月,減少了近三分之一,案件取得了良好的辯護效果。

         

         

        辯   見

        審判長、審判員:

        安徽師陽安順律師事務所接受被告人吳忠新的委托,指派我和葉樹生律師擔任其騙取出口退稅一案的重審辯護人。為履行辯護人的職責,根據本案特定案情,提出如下辯護意見,供法庭參考。

        一、本案缺失重要被告

        本案所涉犯罪主體,首先應當是宣城市渝嘉貿易有限公司(以下簡稱“渝嘉公司”)。因為,所有退稅行為都是以渝嘉公司為主體實施的,但偵查機關和公訴機關均沒有將渝嘉公司列為犯罪主體,而是僅以主要負責人和相關責任人為犯罪主體,顯然是錯誤的。辯護人認為,本案第一被告應當是渝嘉公司,因此,本案存在重要被告主體缺失的問題。因為,如果沒有渝嘉公司,本案五被告是不可能實施騙取出口退稅犯罪的。

        公訴人在發表公訴意見時,引用《最高人民法院關于審理單位犯罪具體應用法律有關問題的解釋》第二條,并認定黃允謙設立渝嘉公司的目的就是為了騙取出口退稅,但卻并沒能提供充分證據予以證明。

        公訴機關在沒有充分證據認定被告人黃允謙設立渝嘉公司就是為了實施騙取出口退稅為目的的情形下,而不認定渝嘉公司構成單位犯罪,顯然是錯誤的,且不當加重了本案被告人個人的刑事責任。

        二、本案的證據體系存在諸多缺陷,且部分事實不清

        1、公訴機關認定被告人吳忠新參與騙取出口退稅41528582元,證據不足,且有失公正

        出口產品生產或經營企業所在地的稅務機關,其職能是針對該企業所開具的增值稅發票,核查產品生產、倉儲、買賣的真實性,其中重點職責之一是審核增值稅發票的真偽,并依增值稅發票的應稅額將生產或經營企業應納的稅款足額征收入庫。

        本案偵查機關僅依據從宣城市渝嘉貿易有限公司(以下簡稱“渝嘉公司”)財務賬冊中收訂的發票及相關財務數據,即認定吳忠新參與騙取出口退稅款4152.85萬元,并對該總額承擔法律責任,證據顯然是不充分的,且有失公正。

        本案案涉的增值發票多達3238份,開票單位又涉及多省、市、縣。此次重審,公訴機關經審查,雖變更并降低了對吳忠新參與犯罪金額的指控,但辯護人認為,依嚴格證據責任原則,公訴機關應針對每一份被認定是虛假交易的增值稅發票,首先要查明的是該份發票上載明的應納增值稅稅款開票單位是否已經繳納?繳了多少?然后再查明該份發票上所載貨物是否在海關已報關出口?最后還要查明該份發票用于了出口退稅后,退了多少稅款?吳忠新僅作為“渝嘉公司”的一名報稅員,其是否知曉或應當知曉哪份發票所涉交易是虛假的?因為,這些事實都將會影響對其罪名的確定和罪責的大小。

        第一,如果開票單位沒有交納稅款,卻將該增值稅發票交渝嘉公司騙取了出口退稅,則渝嘉公司構成騙取出口退稅犯罪,原開票單位不僅構成虛開增值稅專用發票的犯罪,還涉嫌構成偷稅犯罪。

        第二,如果開票單位是少繳納了稅款,而渝嘉公司退稅額大于已繳稅款,則只有差額部分才構成騙取出口退稅。

        第三,如果開票單位已繳納了稅款后,將該發票交渝嘉公司采取虛報出口或其他欺騙方式,騙回已交納的等額稅款,則構成的是偷稅犯罪。

        客觀事實是,本案偵查機關及公訴都沒有提供任何證據證明上述情形,也無證據證明吳忠新知曉或應當知曉案涉3238份增值稅發票是否是虛開,是否已納稅,即認定吳忠新對票涉退稅總額承擔刑事責任,顯然有違罪刑相一致的刑罰原則。

        因此,查明本案中每一份增值稅是否屬于虛開,該發票上的應稅款是否已繳納,或是否足額繳納,以及與退稅的數額的差額,被告人吳忠新是否知曉或應當知曉,都是對本案被告人準確確定罪名和罪責的重要依據。

        2、認定本案案涉4152.85萬元稅款的交易都是“虛報出口”,證據不足

        商品是否出口,有權認定機關是海關,但案卷所收集的證據中,卻沒有海關出具的任何證據來證明案涉3238份增值稅發票所載貨物都是虛報出口。依偵查機關調取的證據,雖然可以認定本案案涉的交易中確有“虛開增值稅發票”的情形,但卻缺乏“虛報出口”的充分證據。依據海關的工作規則,雖然不是對每一單出口貨物都要求開箱驗證,但對每單價值10萬美元以上的出口,都是必須要經開箱驗貨程序的。本案涉及貨值高達3億多元,其中超10萬美元出口的貿易單數,應當也是不小的,若無海關的證據,怎么就能認定為都是虛報出口呢?

        正常的出口退稅流程應當是,首先應有國內貿易單位發生貨物買賣合同關系(生產廠家自營出口情形除外),然后發生國內貿易單位與國外客戶貨物買賣合同關系,國內出賣貨物單位申請報關出口后,對符合出口退稅條件的出口貿易,憑國內貿易合同、貨款支付憑證、對外貿易合同、對外支付憑證、貨物報關單、外銷發票、出關貿易單證等相關資料,向稅務機關申請出口退稅。稅務機關對相關資料進行全面審核,特別是對增值稅發票和報關單、外銷發票、出口收匯核銷單的真偽進行審核。因為,其中的增值稅發票、報關單、出口收匯核銷單等相關單證的編號都是唯一的,且都已納入稅務、外匯、海關管理機關共享的數據庫,任一機構都可以從網上進行查核,如果沒有貨物真實的出口,海關管理機構的相關單證信息是不可能進入數據庫的。

        而本案證據鏈所勾畫出的流程是,本案被告通過海關或報關行,先取得貨物出口的相關單證,再按該單證上的貨物名稱、數量、價款,尋找單位開具增值稅發票、簽訂買賣合同,再憑這些資料申報出口退稅。這一顛倒的流程,確屬違法,且涉嫌構成虛開增值稅發票的犯罪。但卻也證明了一個客觀事實,即確有貨物出口,只不過是其中有的出口主體不符合出口退稅條件。而這些出口的資料,被海關及相關報關機構利用,提供給他人用于出口退稅。正是這一制度上的管理缺陷,才導致本案被告今天的出庭受審。但這種“移花接木”、“張冠李戴”的情形,其中也不乏確有代理出口的性質,是否都構成“虛報出口”,騙取出口退稅犯罪的行為要件,辯護人認為尚值得商榷。

        本案偵查機關將有的企業把出口業務委托或掛靠渝嘉公司代為辦理出口的情形,一概認定為是騙取出口退稅的性質,是不適當的。特別是有的生產廠家或貿易公司將已出口商品以交易的方式賣給渝嘉公司后,再由渝嘉公司出口,則是合法的。至于交易的商品是否一定要有運輸或倉儲的證明,辯護人認為并不是必要的。因為,以貨單交易是節省物流成本的通用方式。由此也可見,公訴機關將渝嘉公司沒有物流、倉儲費用為理由,將涉及4152.85萬元稅款的交易都認定為是以“虛開增值稅發票”、“虛報出口”方式騙取出口退稅性質,在證據上是不充分的。依據刑法理論的“嚴格證據責任”原則,公訴機關負有對每一筆交易所對應的增值稅發票、報關單等書面證據,提供能認定是“虛開”和“虛報”的充分證據的舉證責任。

        3、本案尚存在部分事實不清的問題

        本案涉及數百單交易,僅增值發票就高達3238份,雖然偵查機關組織了大量的人力進行梳理和調查,由于所涉及的企業、人員眾多,且也有部分重要證人不予配合,若要依每一份發票為線索,全部查證,似乎有苛求之嫌。但是依據刑訴法對控方及法院的“嚴格證據責任”、“充分證據原則”,以及便宜被告人的“謙抑原則”,對確存在證據不足,事實不清的部分,就不應認定為是犯罪。這一問題在本案中也當是一個十分重要的問題。如果對確存在證據不足,事實不清情形的部分退稅行為,都不加分析的依“有罪推定”原則,都一概納入犯罪,是不嚴謹的,也是不負責任的。

        4、公訴機關未能解釋在相關單證、票據都屬真實的情形下,卻構成騙取出口退稅犯罪的理由

        辦理出口退稅涉及多個環節,每個環節都有法定的審核監管機構,除買賣環節的相關合同,交易主體可以自主訂立或偽造外,其他單證、憑據都是交易主體是無法取得的,除非偽造。但本案中未見渝嘉公司有偽造任何一份相關單證、憑據的行為。因此,可以認定渝嘉公司,特別是報稅員吳忠新沒有偽造任何一份單證或憑據,其根本無從知曉哪一份增值稅發票是虛開,哪一筆交易是“虛報出口”?,F逐一分析如下:

        第一,吳忠新有理由相信,生產廠家或貿易單位開具的每一份增值稅發票都是真實的。依據國家對增值稅發票的管理,每一份發票的編號都是唯一的,在稅務機關、海關、外匯管理機關共享的查詢系統中,都是可以查詢核實的,專職的稅務都沒能發現,怎么能苛求吳忠新能辨別哪一份增值稅發票是“虛開”的。

        第二,吳忠新有理由相信海關開具的每一份報關單都是真實的。每一份報關單的編號都是唯一的,且報關單上的信息都會錄入海關信息數據庫,稅務機關、外匯管理機關可以共享。如果其中哪一份單證或憑據不實,都不可能成功辦理出口退稅。公訴機關認定本案被告騙取出口退稅的手段是:“利用空白的出口核銷單在他人的幫助下虛構宣城渝嘉貿易公司已稅貨物出口,簽訂虛假買賣合同,利用生產企業虛開增值稅專用發票,通過兌換外匯匯入宣城渝嘉貿易公司外匯賬戶,騙取外匯核銷單等手段假報出口,騙取國家出口退稅款。”但卻并沒有提供證據證明,被告人吳忠新實施或參與了其中任一環節犯罪,更無證據證明吳忠新在報稅時就知曉或應當知曉出口貨物是虛報的,增值稅發票是虛開的。

        在公訴機關的所舉證據中,除了以渝嘉公司為主體的購貨合同,本案被告人可以填寫外,其他所有的單證、發票、憑據,吳忠新都是無法偽造或變造的。在沒有證據認定吳忠新有偽造或變造單證、發票、憑據的行為的情形下,就認定吳忠新對所報退稅4152.85萬元都構成騙取出口退稅犯罪,顯然是不能令人信服的。因為,這些真實的單證、發票、憑據至少在形式上能證明有商品出口的事實。在稅務、海關沒有出具證據證明增值稅發票是“虛開的”,商品出口是“虛報”的情形下,公訴機關都不加分析地一概認定為“假報出口”,在證據上也是不嚴謹的。

        5、案涉4152.85萬元都被認定為騙取出口退稅額,尚缺乏充分的證據支持

        如果增值稅發票真實,則可能的情形有兩種,一是有真實交易;二是沒有交易而虛開。這兩種情形下,只要該發票被用于了出口退稅,吳忠新都有理由相信,該發票上的應稅款都應當是已先行繳納。因為,這些發票都已經開票地和退稅地稅務機關及海關、外匯管理機構審核。依騙取出口退稅罪構成的客觀要件,該已收繳入庫的稅款,不能全部被認定為都屬于騙取出口退稅性質,只有查明以下幾種情形,有其中之一的才能認定為騙取出口退稅性質。

        第一,將實際是銷往國內的商品,假報為出口,將已繳稅款騙回。

        第二,將少量出口商品,虛報為較多商品,騙取差額部分的退稅。

        第三,將低稅商品,假報為高稅商品,騙取差額部分的退稅。

        第四,虛報出口商品價格,騙取價差部分的退稅。

        第五,         偽造出口報關單,將沒有出口的商品,以偽造出口報關單的方式,謊報已經出口,騙取退稅。

        就本案而言,沒有證據證明存在以上第一至第五種情形,公訴機關僅以“虛開增值稅發票”、“假報出口”為理由,指控本案被告人構成騙取出口退稅,但對具體手段是偽造出口報關單,還是騙取外匯核銷單或是上述五種情形中某一種手段,公訴機關并沒有能逐一證明。

        根據本案部分證人的證言,有關單位的書面說明,有關稅務機關的協查報告可以證實的情形只有:一是確實虛開了增值稅發票,二是雖然增值稅發票不是虛開,但產品只是國內銷售,并沒有出口,這就證明,本案案涉出口商品只有以下幾種情形:

        第一,確有商品已經出口,但該商品不是渝嘉公司所有的;。

        第二,將自己銷往國內商品,利用其他單位或個人相同已出口的商品謊報為自己出口的商品;

        第三,沒有商品交易,利用其他單位或個人相同已出口的商品,虛報為自己出口的商品。

        不論屬于以上三種情形的哪一種,都已充分證明,涉案3238份增值稅發票上所載商品都已實際出口,這是本案的客觀事實。

        然遺憾的是,公訴機關將本案案涉的退稅額4152.85萬元退稅款,都籠統地認定為“虛開增值稅發票”、“假報出口”等手段騙取的出口退稅,這顯然是不能令人信服的。

        綜上,本案尚存在部分事實不清,證據不足的缺陷。

        三、對被告人吳忠新的應當在法定刑以下減輕處罰

        1、被告人吳忠新主觀上并不具有騙取出口退稅的直接故意

        第一,被告人吳忠新既不是渝嘉公司的真實股東,也不是高級管理人,僅僅是一個每月只拿2000余元固定工資的員工,其工作崗位也只是報稅員,即將黃允謙所交的材料整理,填寫相關表格后,報送稅務機關審核退稅。其既不參與國內貿易商品的進購談判、簽約,也不參與出口商品的談判、簽約,根本無從知曉有無“虛開增值稅發票”或“虛報出口”的情節,充其量只是在不知情的情形下,起到了幫助的作用,故公訴機關認定其參與騙取本案案涉4152.85萬元的出口退稅,有失公正。

        第二,黃允謙在偵查機關的供述為:其通過熟人介紹認識吳忠新,在咨詢吳忠新后(因吳忠新原系國有外貿公司員工),吳忠新說搞代理出口業務收取代理費是可以的,其就與吳忠新籌劃成立宣城渝嘉貿易公司。由此可認定吳忠新提供的咨詢意見,沒有任何違法之處。因為,設立一家具有進出口經營權的公司,從事代理出口業務而收取代理費是一種合法的經營方式。因此,黃允謙的供述,可充分證明吳忠新在2008年8月協助黃允謙設立渝嘉公司時,主觀上并沒有騙取出口退稅犯罪的直接故意。

        第三,被告人吳忠新在偵查期間曾供述,其在2011年9月,宣城市國稅局稽查后,感到“這種做法是不對的,是違反相關稅收政策的”,因宣城渝嘉貿易公司的這些不正常情況,“讓自己懷疑黃允謙成立這個宣城渝嘉貿易公司的真實目的是為了騙取出口退稅,因為覺得自己是打工的,主要是黃允謙聯系業務,而且黃允謙是公司法人代表……,也就抱著事不關己和放任的態度”。吳忠新的這段供述,從情理上分析,應當是客觀的。但也只能證明其主觀上只具有放任的間接故意,其主觀惡性遠小于希望騙取出口退稅犯罪結果發生的直接故意。況且,宣城市稅務機關稽查后,不僅沒有處罰渝嘉公司,反恢復了對渝嘉公司的出口退稅,從而導致吳忠新認為渝嘉公司并沒有什么違法行為。

        雖然,刑法理論認為騙取出口退稅罪構成的主觀要件是直接故意,但對于共同犯罪中的從犯,因其行為的作用,客觀上起到了幫助主犯實現犯罪的目的的結果,故司法實踐中,特別是在“疑罪從無”的理念尚不能真正貫徹于實務的情形下,一般都是將其推定為直接故意。我們雖不能苛求法官嚴格貫徹疑罪從無的原則,但希望法官在行使法定自由裁量權,而對吳忠新具體量刑時,應依“疑罪從輕”的策略予以體現。

        2、吳忠新在客觀行為上是被動的,沒有實施任何積極行為

        在本案騙取出口退稅的環節上,尋找合作客戶、獲取海關報關單、籌集資金、兌換外匯等一系列行為,吳忠新都一概沒有參與,僅僅是受黃允謙指令將黃允謙交給他的空白的購銷合同、出口核銷單等材料郵寄給本案被告俞鏡明、俞振輝等人,然后再依黃允謙要求,將他人交來的合同、出口單證等材料匯總報送稅務機關。這從本案偵查機關調查的近百名證人的證詞中,沒有任何一個人提及到吳忠新姓名的客觀事實,也可證明,吳忠新僅僅是起到了一個材料轉遞員的作用。在這些環節中,吳忠新沒有實施過任何一項積極的行為。就本案五被告而言,吳忠新除受黃允謙指令,安排辦理具體事務外,與其他三被告沒有發生過任何業務的洽談或策劃,也從未過問過他們所交材料的來源或真偽。雖然吳忠新在黃允謙騙取出口的犯罪中辦理了向稅務機關申報退稅的具體事務,但這些行為都是被動的。至于能不能退稅,退多少稅,所退稅款如何處置,吳忠新也都是持放任的態度,從沒有過積極主動的行為,更沒有因此而獲取任何利益。這足以證明其在共同犯罪中客觀行為的情節是較輕的,更不具有利用騙取出口退稅而獲取非法利益的主觀動機,這也應當在具體量刑時予以充分考慮。

        3、被告人吳忠新不應列為本案的第二被告

        在兩天的庭審中,公訴人當庭出示的大量的證據,幾乎沒有一份證據能直接證明被告人有犯騙取出口退稅犯罪的直接主觀故意和積極的實際行為,因為,所有實施犯罪的證據,沒有一份是被告人吳忠新編造、制造或以其他方式取得。其行為僅是依黃允謙指令或安排,將退稅材料整理報稅務機關審核。

        公訴機關雖已認定被告人吳忠新系本案從犯,但辯護人認為,吳忠新在本案從犯中所起作用最小的,遠不及后三被告人。因后三被告人都在明知沒有真實的貨物交易,明知不是渝嘉公司出口的商品,而虛構事實,向他人購買增值稅發票及報關單等憑據和單證,并用以騙取出口退稅而牟利。起訴書將吳忠新列為本案第二被告人,顯然是不適當的。

        另外,就本案五被告獲利而言,被告人吳忠新在渝嘉公司四年非法經營中,獲利也是最小的。

        三、對吳忠新應當適用減輕處罰

        吳忠新在案發后,即主動到公安機關說明情況,應認定為自首,同時主動揭發他人犯罪行為,具有立功表現,又屬從犯,但辯護人認為,其立功應視為重大立功。因此具有以下法定和酌定從輕、減輕處罰的情節:

        第一,公訴機關認定吳忠新構成自首,且自首后又立功,依法應給予減輕處罰。

        第二,吳忠新檢所檢舉揭發的犯罪嫌疑人均為國家公職人員,且偵查機關在對被檢舉人查處被檢舉的犯罪時,又發現了被檢舉人李玉彬貪污的重大犯罪線索,經偵查、審理,李玉彬被判死緩。因此,其立功行為,可以被認定為重大立功。

        第三,在偵查機關查辦本案時,吳忠新給予了積極主動的配合,不僅為偵查機關全面調取證據提供了線索,還運用自己掌握的資料,為偵查機關提供了便捷的方法,為偵查機關節省了時間、精力和財力,為偵查機關全面收集證據,查明案情做出了重大貢獻。

        第四,吳忠新不僅自己主動到偵查機關接受調查,期間還多次動員黃允謙投案,并將相關信息告之偵查機關,雖然黃允謙沒有接受吳忠新的勸告,但客觀上也為偵查機關抓捕黃允謙起到了一定積極作用。

        第五,吳忠新到案后主動供述自己所知所有的涉案事實,從而被偵查機關批準取保候審長達七個多月,在這七個月時間里,吳忠新的主要工作都是在配合支持專案組的工作,足見其有良好的認罪及悔罪態度。

        第六,在渝嘉公司工作期間,吳忠新每月僅領取2000余元的工資,雖然黃允謙給了其25萬元獎金,但在偵查期間,仍按偵查機關的要求,將該25萬元退給偵查機關。這25萬元對于這個夫妻雙雙下崗,且需要供養孩子讀書的一個普通家庭而言,無疑是一筆天文數字的巨款。這一行為,也當視為吳忠新真誠悔罪的良好表現。

        綜上,吳忠新雖然涉案金額達到了特別巨大的標準,如果機械地不加分析地依《刑法》第204條規定,對其處十年以上有期徒刑,顯然有違罪行相一致的刑罰公平原則。辯護人提請法庭應當充分考慮其犯罪并不具有主觀上的直接故意,且客觀行為情節較輕,已被認定為從犯,又具有立功(望法院能認定其為重大立功)、自首的法定從輕和減輕情節。同時考慮到其良好的認罪及悔罪表現,為體現刑罰教育挽救的社會功能,望法院能對吳忠新予以減輕處罰。就騙取出口退稅罪而言,雖然安徽省高級人民法院編制的《量刑規范化實務指南中》沒有將該罪專項列入,但量刑規范化的普適原則,還是可以參照運用的。如自首可減少基準刑的10-50%,一般立功可減少基準刑的10-30%,重大立功可減少基準刑的30-70%,自首后又有重大立功的還可以減少基準刑的20%以上。對吳忠新而言,依據其犯罪在主觀上不具有直接故意,客觀行為上情節較輕,故對其基準刑的確定應從起點刑考慮。綜合上述影響量刑的因素,辯護人請求法院對上訴人吳忠新能適用減輕處罰,對基準刑刑期酌減40—50%以上,即對其騙取出口退稅罪判處三——六年的有期徒刑。

        以上辯護意見,望法院能重視并采納為感。

         

        辯護人:安徽師陽安順律師事務所

        律師:程學平、葉樹生

        二0一六年三月三日

        創建時間:2020-03-04 08:43
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